En el último año, me han consultado varios conocidos tatuadores españoles y británicos que viven en España. Quieren saber si sus tatuajes son Propiedad Intelectual y quién es el propietario; y qué pueden hacer contra las “imitaciones”.
En general, los tatuajes “adheridos” a un cuerpo humano pueden ser Propiedad Intelectual.
La primera cuestión es solventar si el tatuaje es una “Obra de Arte”, en el sentido del Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual española. El Art. 1 Apart. 1 dice que son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales … artísticas … expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente.
EL TATUAJE ¿ES PROPIEDAD INTELECTUAL? ¿ES OBRA DE ARTE?
Un tatuaje, como cualquier otra “Obra”, debe reunir dos requisitos, para ser considerado “Propiedad Intelectual”, por ser “Obra de Arte”:
- Originalidad
- Creatividad
La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 Junio 1995 distinguía entre obras susceptibles de propiedad intelectual y otras creaciones:
La Propiedad Intelectual se refiere sólo a “obras” resultado de una “creación” individualizada y personalizada, con una “paternidad” en concepto de “autor”. No … todo lo reproducido por las artes gráficas … todos los “productos” de esta industria se conviert(e) en “obras” … Esta distinción entre simples “productos” de la industria y “obras” de creación … artística vale … para la pintura o para el labrado de la piedra y otros materiales o para su moldeo … Sólo merece protección lo que es producto de la inteligencia.
Hace falta que el tatuaje sea “original”, para que se considere que es “Propiedad Intelectual”.
Según STS 24 Junio 2004, para que la obra sea “original”, se requiere una mínima singularidad y novedad, de altura creativa suficiente.
Es probable que “creaciones” de escaso nivel (por ejemplo, folletos o anuncios) no sean “obras creativas”. Así STS de 30 Enero 1996 y 13 Mayo 2002.
Dice la STS 24 Junio 2004 que, para que una creación sea considerada “Obra”, debe ser “original”. Debe haberse creado algo nuevo, que no existía antes. Esa novedad objetiva determina su protección como Propiedad Intelectual.
La originalidad exige una “altura creativa”.
La SAP Barcelona 29 Septiembre 2005 habla de dos tipos de originalidad:
- Subjetiva: singularidad, no haber copiado una obra ajena; y
- Objetiva: novedad, haber creado algo distinto a lo ya existente.
Concluye que, hoy día, debido a que los avances técnicos permiten una aportación mínima del autor … la tendencia es hacia la idea objetiva de originalidad, que precisa una novedad en la forma de expresión de la idea.
Según SAP Barcelona 10 Marzo 2000, hay originalidad, si la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el consumidor.
Ciertos tatuajes tienen originalidad y creatividad, porque crean algo nuevo. Estos tatuajes pueden ser considerados obra creativa y estar protegidos como Propiedad Intelectual.
¿DE QUIÉN ES EL TATUAJE?
Derecho de reproducción. Derechos económicos
¿De quién es el tatuaje que se ha grabado en un cuerpo humano? ¿Del autor del tatuaje? ¿O de la persona, cuyo cuerpo se ha tatuado?
¿Quién puede decidir si ese cuerpo humano, con su tatuaje, se reproduce y cómo y dónde?
Es decir: ¿Quién tiene el “Derecho Moral” sobre el tatuaje?
¿Quién cobrará, por la reproducción del cuerpo del tatuado, con el tatuaje?
Es decir: ¿Quién tiene los “Derechos Económicos”, el “Derecho de Explotación”?
¿El tatuado puede hacer uso comercial de su imagen? ¿O necesita el permiso del artista tatuador?
Licencia de Imagen de la Persona y Tatuaje
Muchos deportistas y artistas se tatúan hoy en día y licencian su imagen, en anuncios de marcas deportivas o de ropa o perfumes, o en juegos de vídeo o merchandising en general.
¿Pueden hacerlo o necesitan el permiso del artista tatuador? En España, tanto la persona como el tatuador podrían tener derechos sobre esa imagen.
Derecho a la Propia Imagen del Tatuado
Ya he comentado los Derechos de Propiedad Intelectual, que pueden tener ciertos tatuadores sobre algunas de sus obras, si son obras artísticas.
El deportista / artista / modelo de pasarela / figura pública también tiene unos derechos sobre su imagen, aunque esté tatuada. Están protegidos por la Ley Orgánica de Protección al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen LOPH.
El Art. 1 de la LOPH dice:
El derecho fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen … será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley Orgánica.
El derecho … a la propia imagen es irrenunciable … La renuncia a la protección prevista en esta Ley será nula, sin perjuicio de los supuestos de autorización o consentimiento …
El Art. 2 de la LOPH dice:
- No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido … cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso.
El Art. 7 de la LOPH dice:
Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas …
- La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona …
- La utilización del nombre … o la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
En España, el deportista / artista / modelo de pasarela / youtuber es “dueño” de su propia imagen; también de las partes tatuadas de su cuerpo.
Sin consentimiento expreso del tatuado, ni siquiera el tatuador puede:
- Interferir en ese derecho.
- Reproducir o publicar su imagen, incluso en anuncios.
Uso leal y justo de la Propiedad Intelectual sobre el tatuaje
En España, la situación parece clara. En cambio, ha sido discutida en los tribunales de EE.UU. Varios artistas tatuadores han reclamado contra deportistas, que han cedido su imagen (incluido su tatuaje) para video juegos.
En general, los tribunales de EE.UU. vienen considerando que el “copyright” (Propiedad Intelectual) del artista tatuador no es un derecho absoluto: debe utilizarse, de forma “justa” (“fair”). No puede ejercerse contra el derecho del individuo a su propia imagen y su libertad de expresión.
Los autores americanos dan un paso más. Consideran que el “objeto” licenciado es la persona del deportista tatuado, su totalidad; el tatuaje sería secundario. La “causa” de la licencia es la persona, el individuo, y su imagen. El tatuaje del deportista queda incorporado a la persona del deportista. Así, la Propiedad Intelectual debe ceder, ante el Derecho a la Propia Imagen.
Entiendo que ésto es indiscutible en España, pues el Derecho a la Propia Imagen es de superior rango:
- Un derecho constitucional, reconocido en nuestra Ley fundamental.
- Un derecho también reconocido en la LOPH, Ley Orgánica, por tanto, de rango superior a la Ley de Propiedad Intelectual.
En cualquier caso, siempre sería más seguro obtener una licencia del autor del tatuaje.
USO ¿ILÍCITO? DEL TATUAJE POR TERCEROS
No sólo hay disputas entre tatuador y tatuado. La mayoría de las consultas que me hacen son por reproducciones de tatuajes ya famosos:
- En tatuajes, hechos por otros tatuadores, sobre el cuerpo de otras personas; o
- En prendas de vestir o en elementos de merchandising.
Tatuajes que imitan “Obras” / “Propiedad Intelectual” de otros
Las consultas que me han hecho son casos de tatuajes, que reproducen un tatuaje famoso; o imitación similar y confundible. También se da el caso de tatuajes que “imitan” / reproducen otras “Propiedades Intelectuales”, como un personaje de comics.
En ambos casos, hay una infracción de la “Propiedad Intelectual”:
- Del tatuador de la “Obra Original”; o
- Del autor del personaje en cuestión del comic.
El infractor podría argumentar que son “copias privadas” de la “Obra”: se han hecho, para el mero uso particular del tatuado. El Art. 25 de la Ley de Propiedad Intelectual permite a los particulares hacer “copias privadas” de una obra protegida.
Entiendo que este argumento no puede sostenerse. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea STJUE 10 Abril 2014 (ACI Adam / Stichcting de Thuiskopie y Stichting Onderhandelingen Thuiskopie) deja claro que la excepción de “copia privada” sólo se aplica a reproducciones de fuentes debidamente licenciadas; no a reproducciones ilícitas.
Imitación de un tatuaje famoso, en prendas de vestir, juegos, merchandising
Con frecuencia, tatuadores renombrados ven cómo sus tatuajes, o tatuajes imitativos muy similares son reproducidos en prendas de vestir, en juegos o en merchandsing.
Entiendo que es un caso claro de infracción de su Propiedad Intelectual, si los tatuajes imitados / copiados tiene suficiente altura creativa, para ser considerados “Obra de Arte”. Como he dicho antes, entiendo que pueden llegar a serlo.
En estos casos, la Ley de Propiedad Intelectual LPI permite al creador de la “Obra”, en este caso, del tatuaje, reclamar contra el imitador.
Dice el Art. 138 LPI
El titular de los derechos reconocidos en esta ley, sin perjuicio de otras acciones que le correspondan, podrá instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados … También podrá instar la publicación o difusión … de la resolución judicial …
El Art. 139 LPI especifica qué se puede pedir, contra el infractor. El cese de la actividad ilícita podrá comprender, entre otras cosas:
- La suspensión o prohibición de la explotación o actividad infractora ….
- La retirada del comercio y destrucción del producto infractor y de los elementos destinados a fabricar el producto infractor.
El Art. 140 LPI también permite reclamar la indemnización, por los daños y perjuicios sufridos por el titular del derecho de Propiedad Intelectual infringido: no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia dejada obtener …
Los infractores podrían alegar que el tatuador no tendría derecho a reclamar: su “Derecho de Propiedad Intelectual” se habría acabado. Se habría agotado el Derecho, desde el momento en que la “Obra”, el tatuaje se grabó en el cuerpo de otra persona; se habría puesto en el mercado: vendido / cedido a la persona, que lo lleva en su piel.
Este argumento no es aceptable. El Derecho de Propiedad Intelectual del tatuador no se agota por la cesión del tatuaje a la persona que lo lleva.
La STJUE 22 Enero 2015 (Art & Allposters / Stichting Pictoright) considera que la primera puesta en el mercado (en este caso, la estampación del tatuaje) no supone agotamiento del Derecho de Propiedad Intelectual:
Los titulares de Derechos de Autor no dieron su consentimiento, al menos explícitamente, a la distribución de las transferencias sobre lienzo … Aplicar la regla del agotamiento del derecho de distribución privaría a los referidos titulares de la posibilidad de prohibir la distribución de esos objetos o, en caso de distribución, de exigir una compensación adecuada por la explotación comercial de su obra.
… [E]l Tribunal de Justicia ya ha declarado que … tal compensación debe presentar una relación razonable con el valor económico de la explotación del objeto protegido … [V]éase … la Sentencia Football Association Premier League y otros, … Por lo que respecta a las transferencias sobre lienzo, es pacífico entre las partes … que su valor económico supera de manera significativa al de los pósters.
En el caso que comentamos, el tatuador ha grabado el tatuaje, sobre la persona, por un precio adecuado a esa traslación de su Propiedad Intelectual. Pero ese precio no puede cubrir, además, usos posteriores del tatuaje: en una campaña publicitaria o una promoción de camisetas …
COMPETENCIA DESLEAL
Si el tatuador es renombrado, o algunos de sus tatuajes tienen fama o son característicos, estas imitaciones de tatuajes (o su reproducción en otros medios) podrían ser también competencia desleal.
Dice el Art. 11 de la Ley de Competencia Desleal LCD, en su Apartado 2, que la imitación de prestaciones es desleal cuando:
- Resulte idónea para generar la asociación por los consumidores respecto a la prestación; o
- Comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.
Si no hubiese imitación, sino una mera “referencia” o conexión con los tatuajes del artista tatuador renombrado, se podría aplicar el Art. 6 LCD, que considera desleal el comportamiento idóneo para:
- Crear confusión con la actividad o prestaciones ajenas.
- Provocar un mero riesgo de asociación por los consumidores.
CONCLUSIÓN. CAMINOS PARA IMPEDIR LA REPRODUCCIÓN DE TATUAJES
Por tanto, el tatuador, que cree una obra original, será autor de una Propiedad Intelectual. Estos derechos se pueden defender, como tales, frente a los malos usos de otros tatuadores imitadores, o de terceros que usen los tatuajes, en otros ámbitos, como ropa o publicidad.
La defensa del tatuador podrá basarse en la Ley de Propiedad Intelectual, en unos casos, o en la Ley de Competencia Desleal, en otros.
Santiago Nadal
