Introducción
Las relaciones económicas actuales se caracterizan cada vez más por su internacionalización y por su rapidez. Esta actividad genera además multitud de relaciones económicas de orden interno tales como subcontrataciones, logística, servicios de diversa índole, intermediación, etcétera; hasta el punto de que para muchas empresas resulta impropio hablar de mercado interior y exterior limitándose por tanto a hablar simplemente de mercado.
Ello ha evidenciado como nunca hasta la fecha la necesidad de unas comunicaciones instantáneas, la toma de decisiones con inmediatez y en resumen un cambio cultural que ha mutado nuestra forma de hacer negocios.
La competencia se ha multiplicado y ello obliga a las empresas a invertir en tecnología, en investigación, en innovación, en diferenciación y en marca propia porque tratar de competir únicamente en precio es una batalla perdida de antemano. Estamos hablando de que las instituciones de Propiedad Industrial e Intelectual cobra cada día más protagonismo en las relaciones económicas, siendo forzoso que las empresas la tenga presente por cuanto esta protege su conocimiento, creatividad e identidad.
Con ello, ha aparecido también la necesidad de intercambiar, de compartir, de transferir tecnología y conocimientos; dando lugar a nuevas formas de comercio y a la perentoriedad de la protección de todo ello así como de elaborar e interpretar contratos en los que con el tiempo puede aparecer conflictividad.
Resulta paradójico que se ha adaptado el esquema mental a una forma de hacer negocios y no se ha hecho lo propio para afrontar con eficacia real la manera de resolver los conflictos que se generan. Nos relacionamos en el mundo económico con esquemas del siglo XXI pero continuamos aplicando, con algunas adaptaciones, fórmulas de resolución de conflictos procedentes del siglo XIX, sobre todo en el ámbito interno.
El objetivo de este trabajo es el de enfocar la atención en el arbitraje como instrumento alternativo de resolución de controversia, relativas a los derechos de propiedad industrial y, consiguientemente, comparando varios sistemas legislativos, analizar si en tal materia se ha conseguido en dos países en particular – España y Italia –un nivel legislativo que permita a los empresarios que invierten dinero obtener decisiones y resoluciones adecuadas a la rapidez de los negocios que la globalización del mercado ha impuesto.
1. El arbitraje: concepto, finalidad y designación de los árbitros
El arbitraje privado es un medio jurídico de arreglo de litigios, presentes o futuros, basado en la voluntad de las partes y ajeno a los medios judiciales tradicionales de solución de las controversias entre sujetos de Derecho Privado. Mediante el arbitraje, las partes eligen a simples particulares (= individuals) a los que se confía la adopción de una decisión obligatoria por las partes (= el laudo arbitral), que pone fin a la diferencias existentes entre ellas.
Las partes pueden designar a los árbitros de varias maneras. En primer lugar, pueden elegir directamente a los sujetos que van a actuar de árbitros (= arbitrators). En segundo lugar, las partes también pueden acudir a “mecanismos de designación de árbitros” ya pre-establecidos por asociaciones públicas o privadas, que fomentan el arbitraje privado, mecanismos a través de los cuales se designan a los árbitros que van a resolver la controversia de modo extrajudicial (= “arbitraje privado institucional”). Estos mecanismos fijan, normalmente, el procedimiento para el nombramiento de un “Arbitro” o de un “Colegio arbitral” (= Arbitration Board). En tercer lugar, por último, y aunque es una práctica hoy poco frecuente, las partes también pueden designar a un “tercero imparcial”, persona física, que sea el que designe, a su vez, la persona o personas que van a resolver la controversia como “árbitros”[1].
2. Base jurídica del arbitraje
Distintas tesis han tratado de proporcionar una justificación o “base jurídica” al arbitraje privado, tanto interno como internacional.
a) Teoría privatista pura o teoría contractual. Según esta tesis, el arbitraje es un contrato basado en la voluntad de las partes, que delegan el arreglo de sus diferencias en un árbitro. Éste cumple, al dictar el laudo, un papel muy semejante al de un tercero designado por los mismos interesados para determinar el contenido de un contrato. De tal modo, como señalan G. Balladore Pallieri y F.E. Klein[2], el arbitraje es expresión del “acuerdo” entre las partes, consenso que evita la intervención de los órganos judiciales del Estado. No obstante, dicho acuerdo no “sustrae” completamente los litigios de la competencia de los órganos judiciales del Estado. Si esta tesis privatista es exacta, habría que dar el más amplio margen a la autonomía de la voluntad en orden a la elección del Derecho que aplicarán los árbitros, tanto respeto a los aspectos procesales como a las cuestiones de fondo objeto del arbitraje.
b) Teoría publicista pura o teoría jurisdiccional. El arbitraje es, según esta segunda teoría, un procedimiento “cuasijudicial”. Aunque debe su nacimiento al acuerdo entre las partes, presenta como nota característica, -y ello lo diferencia de los contratos-, la existencia de una sentencia o laudo arbitral, acto jurídico dictado por un tercero y parangonable a las “decisiones judiciales”. Lo importante, desde este punto de vista, no es el “convenio arbitral”, sino el “laudo arbitral”. El “laudo arbitral” es un acto de naturaleza “cuasijudicial” que zanja las diferencias. De esta manera, los árbitros no serían unos terceros que aceptan la determinación de un contrato entre las partes, mediante la interpretación o integración de un negocio jurídico ajeno, sino que adoptarían la posición de un “tercero/s imparcial/es”, en quienes se delega la administración de la Justicia. Como afirma A. Ferrer Correia, el Estado admite no ejercer un “monopolio jurisdiccional absoluto” ante las ventajas del arbitraje como “un modo de administrar justicia, una forma privada de resolver los conflictos de intereses entre los ciudadanos y de realizar la paz social”[3]. Según esta tesis la Ley del país donde el órgano arbitral tiene su sede debería regir, en principio, todas las cuestiones procedimentales (= en aplicación de la Lex Fori Regit Processum), y debería regir, también, al menos en defecto de autonomía de la voluntad, las cuestiones de fondo que deben decidirse mediante arbitraje.
c) Teoría conciliadora o mixta. En la actualidad, la polémica entre las dos tesis anteriores ha decrecido. Se ha abierto camino una denominada “teoría conciliadora o mixta”. Según dicha tesis, el arbitraje privado es una institución sui generis, de carácter mixto o híbrido. En ella conviven, de modo inescindible, tanto el origen contractual del arbitraje como la finalidad jurisdiccional que, en última instancia, explica su aparición. El arbitraje privado sería, como explica B. Goldman, al mismo tiempo, una institución contractual por su origen, y procesal por sus efectos. Como consecuencia de ello, la determinación, en los casos internacionales, de la “Ley aplicable” al arbitraje privado internacional, deberá hacerse de modo particularizado (= Issue by Issue) y no de modo global, teniendo presente el carácter contractual o procesal de los diferentes aspectos del arbitraje privado (J. Rubellin-Devichi)[4]. Es una solución compleja pero adecuada a los diferentes perfiles que justifican jurídicamente la existencia del arbitraje privado, tanto interno como internacional[5].
d) Circulación internacional de los laudos arbitrales
Una vez obtenido un laudo arbitral favorable, este puede ser ejecutado a nivel internacional sin ningún problema teniendo en cuenta los limites que cada legislación nacional establece (orden publico) y los límites del procedimiento de exequátur. Esta facilitad de circulación de los laudos desciende de el desarrollo siempre más poderoso que está adquiriendo el arbitraje internacional. El resultado es la adhesión de la mayoría de los estados al Convenio de Nueva York de 10 junio 1958. Es éste, sin duda, el más importante texto legal en la materia. No sólo por el amplio número de Estados que son parte de él, sino por la regulación sustantiva del exequatur de los laudos, claramente orientada a favorecer la ejecución extraterritorial de laudos arbitrales y la circulación internacional de tales laudos.
La materia está regulada en España por la ley de arbitraje que establece lo siguiente: El art. 56.1 LArb 2011 indica que: “ Los laudos arbitrales extranjeros serán ejecutados en España de conformidad con los Tratados internacionales que formen parte del ordenamiento interno y, en su defecto, de acuerdo con las normas de la presente Ley” y el art. 56. 2: “Se entiende por laudo arbitral extranjero el que no haya sido pronunciado en España”.
Por tanto, el demandante de exequatur del laudo arbitral en España elegirá el instrumento internacional o Convenio internacional con arreglo al cual solicita dicho exequatur. Es el “principio de disposición de las normas aplicables a la pretensión”. El tribunal español no puede alterar la elección hecha por el demandante, aunque entienda que el demandante no basó su petición en la normativa más favorable al exequatur.
A falta de elección por el demandante del instrumento legal aplicable, el tribunal aplicará el CNY 1958.
3. La relación entre la disponibilidad de los derechos y el arbitraje
Normalmente, uno de los límites puesto a la autonomía privada es lo de la “disponibilidad de los derechos”. Hemos visto que el arbitraje, aunque tenga función jurisdiccional, es un acuerdo entre particulares. Por lo tanto, uno de los límites del arbitraje es la imposibilidad de sujetar al juicio de los árbitros cuestiones relativas a derechos indisponibles. Esta cuestión difiere en gran medida de país a país. En Derecho español deben tenerse presente diversos elementos. La ley que regula el arbitraje en España es la Ley de Arbitraje n. 60 de 2003 recientemente modificada por la Ley de Reforma de Arbitraje n. 11/2011. El art. 2 de la Ley establece que “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”; además, en la Exposición de Motivos, la Ley indica al respecto que: “el artículo 2 regula las materias objeto de arbitraje sobre la base del criterio de la libre disposición, como hacía la Ley 36/1988. Sin embargo, se reputa innecesario que esta ley contenga ningún elenco, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de libre disposición. Basta con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio, son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles. Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Pero ello excede del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales”.
4. La acepción de disponibilidad
Visto que el objetivo de este trabajo es tratar el tema de la arbitrabilidad de los derechos de la propiedad industrial, es importante entender si estos derechos son disponibles o no, lo que no resulta sencillo al ser la de la disponibilidad un concepto jurídico indeterminado.
La mayoría de los estudiosos sobre la materia considera que la libre disposición de los derechos está directamente conectada con la relativa patrimonialidad de los mismos; por tanto, todo los aspectos patrimoniales podrán ser objeto de arbitraje, pero no los derechos de la persona, aunque respecto a estos últimos serán arbitrables los aspectos disponibles, por ejemplo, si la controversia afecta al régimen económico matrimonial (ALDO BERLINGUER)[6] . Este criterio viene adoptado por varios estados, entre muchos España, Italia y Suiza. Por lo tanto, puede afirmarse que entra dentro el criterio de la libre disponibilidad todo aquello que se refiera a la determinación de aspectos patrimoniales de las instituciones mercantiles y por lo relativo a este artículo, a los aspectos patrimoniales de la propiedad industrial (BERNARDO CREMADES)[7].
