¿Se pueden arbitrar los litigios sobre Derecho de la Competencia, Propiedad Industrial (Patentes o Marcas) y Propiedad Intelectual? ¿A pesar de que están muy conectadas con el Orden Público? Además, son materias, en gran parte, sometidas a control administrativo, o la disputa no tiene un origen contractual.
Tradicionalmente, estas materias estaban excluidas del arbitraje. Pero, cada vez más, se está poniendo en cuestión esta idea, y son frecuentes los arbitrajes, sobre las mismas, o con incidencia en las mismas.
ARBITRABILIDAD EN DERECHO DE LA COMPETENCIA
1.- Actualmente, cabe el arbitraje en materia de Derecho de la Competencia. La Ley de Arbitraje establece que todas las materias son arbitrables, con el límite del Orden Público.
Históricamente, el Derecho de la Competencia no era materia arbitrable: era imperativo, sometido a los órganos administrativos. Esta posición está superada: pueden arbitrarse materias reguladas por normas imperativas, si se respeta el Orden Público.
Se acepta que es arbitrable todo lo libremente disponible. Por tanto las disputas, en que se haya de aplicar Derecho de la Competencia, son arbitrables, si son de libre disposición.
2.- Se ha pasado de la prohibición de arbitrar esas cuestiones, por ser Orden Público, a la necesidad de que los árbitros incidan en las cuestiones de Derecho de la Competencia, precisamente por ser éste parte del Orden Público.
Las Sentencias Mitsubishi del Tribunal Supremo de EEUU de 1985 y Eco Suisse del TJCE de 1999, abrieron la puerta, al decidir que son arbitrales las cuestiones civiles que impliquen Derecho de la Competencia, precisamente para respetar esas normas.
3.- La cuestión de la arbitrabilidad se puede resolver antes de que se celebre el arbitraje (como excepción); o después, al solicitarse el exequatur de un laudo arbitral extranjero; o como base de la acción de anulación del laudo.
4.- Aunque la actual posición mayoritaria considera arbitrables los aspectos de libre disposición relativos al Derecho de la Competencia, hay límites.
El arbitraje debe limitarse a los aspectos civiles y las consecuencias indemnizatorias civiles. Es decir, nulidad de cláusulas o contratos contrarios al Derecho de la Competencia e indemnizaciones por daños y perjuicios. Incluso indemnización por Competencia Desleal, ex Art. 7 LDC. Pero se excluyen las sanciones (administrativas).
5.- Otras situaciones podrían someterse a arbitraje. Por ejemplo, materias arbitrables en que no hay contrato previo entre las partes en litigio; el sometimiento a arbitraje de la discusión se puede pactar después. O las concentraciones económicas: los desacuerdos sobre el contrato, en que se haya pactado una cláusula de no competencia y se haya de aplicar el Derecho de la Competencia.
Es más, el arbitraje podría no limitarse a la aplicación del Art. 81.1 TCE. Los árbitros podrían incluso aplicar las exenciones del Art. 81.3 TCE.
FINALIZACIÓN DE CONFLICTOS POR UN ACUERDO Y DERECHO DE LA COMPETENCIA
1.- La normativa administrativa española permite la solución del conflicto, sobre Derecho de la Competencia, por acuerdo de la Administración, denunciante y denunciado.
El órgano instructor puede ofrecer un acuerdo negociado, antes del pliego de concreción de hechos. Este acuerdo sustituye la resolución administrativa.
2.- Para aplicar esta posibilidad, se debe respetar el interés público. Por ejemplo, no cabe final acordado, si se constata que hay una alteración del mercado o afectación del interés general.
3- Estos acuerdos se han dado muy pocas veces, algunas a nivel español ante las autoridades de la competencia españolas o catalanas se pudieron concluir, porque la Administración asumió un papel activo, casi arbitral, elaborando una propuesta cerrada de acuerdo, que las partes aceptaron.
Este sistema permite el acuerdo, incluso después del pliego de concreción de hechos, durante la fase de instrucción del expediente administrativo, pero antes de la propuesta de sanción administrativa.
CONTRATOS, DERECHO DE LA COMPETENCIA Y ARBITRAJE
Hoy en día es generalizada la admisión de Arbitrajes sobre Derecho de la Competencia, a nivel comunitario. Pero son arbitrajes controlados por la Comisión, y puestos en marcha por ella.
No cabría el arbitraje en casos de abuso de posición dominante. Sería nula la clausula que lo recogiese: es Orden Público puro.
Tampoco cabe arbitraje sobre actos restrictivos de la Competencia. Pero hay una importante excepción: que la decisión sobre esos actos restrictivos se tome en el marco de un laudo sobre un contrato, y el arbitraje se limite a las cuestiones mercantiles del contrato.
Para alegar que una clausula contractual es contraria al Derecho de la Competencia, se puede plantear un “incidente” (una “excepción”). También puede ejercitarse una acción declarativa, de que la cláusula es contraria al Derecho de la Competencia.
En cualquier caso, siempre debe limitarse el arbitraje, para que el laudo no se oponga, al Orden Público (incluido el Orden Publico de la Competencia).
Por ejemplo, cabe indemnizar al perjudicado; pero no aplicar sanciones administrativas.
