El orden público es el núcleo, el aspecto central y más sólido y perdurable, del orden social. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. Se le considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es objeto de una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva o represiva. En el Derecho Constitucional se le considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales. En el Derecho Privado, es el límite para la autonomía negociadora de las partes. En el Derecho Internacional Privado, es el límite para la aplicación del reenvío: la aplicación de la norma extranjera, que sería viable según otros criterios, no resulta aplicable si afecta al orden público del país de aplicación.

El Derecho Internacional Público también considera la existencia de un orden público internacional, formado por los principios constitucionales de la comunidad de naciones; es considerado el límite de la actividad contractual y de la práctica consuetudinaria interestatal (ARNOLETTO).

Del concepto de orden público se deduce que, si es un límite a la autonomía negociadora de las partes, será también un límite a la arbitrabilidad de los derechos que no son disponibles.

Hay que señalar, que el hecho generador de un derecho de la propiedad industrial es un acto público o sea concedido por parte de la administración y que las partes no pueden cambiar cuando y como quieran. Visto que una sentencia sobre la validez, extensión o decadencia  de un  derecho de la propiedad industrial tendrá efectos erga omnes , estos juicios no podrán depender del arbitrio de particulares, aunque expertos del sector.

Esta era, y sigue siendo, la teoría mayoritaria tanto en España como en otros países como Italia donde la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria veían en la presencia del fiscal el papel de controlador del orden público nacional y de las prerrogativas que el Estado quiere ejercitar decidiendo en los temas de validez y nulidad de los signos distintivos. Por lo tanto, un eventual laudo arbitral, dictado por parte de particulares y sin la presencia de un fiscal – debería ser declarado nulo porque afecta al orden público[1]

a.      La presencia del ministerio fiscal como garantía del respecto del orden publico

• España

El antiguo art. 2.1 de la ley de Arbitraje de 1988 ya derogado, establecía que no podían ser objeto de arbitraje las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el ministerio fiscal. Claramente en España no hay trazas de la presencia del ministerio fiscal ni en las nuevas leyes sobre el arbitraje como la del 2003 y la del 2011, ni en las leyes sobre la propiedad industrial así que no se ven connotaciones publicas tan importantes para justificar la presencia del fiscal.

• Italia

En Italia, en cambio, la intervención del fiscal en conflictos relativos a la validez, extensión y nulidad de signos distintivos era hasta hace poco años obligatoria. Actualmente, el art. 122.1 del Código de la propiedad industrial ha rediseñado el papel del ministerio fiscal y establece, en el ejercicio de acciones relativas a la propiedad industrial, la presencia del mismo como meramente facultativa.

De aquí, una parte de la doctrina ve en esta evolución legislativa una disminución de las connotaciones públicas y un fortalecimiento de los aspectos privados de los procedimientos relativos a la propiedad industrial y que se abre a una aplicación más amplia del arbitraje en esta materia (SCHUFFI)[2]. Todavía, no obstante la tendencia constante de la jurisprudencia es la de siempre y el laudo dictado en materia de nulidad, validez, extensión y decadencia de signos distintivos será nulo porque afecta al orden público (LOBATO).[3]

10. La excepción de nulidad como instrumento para bloquear el arbitraje.

A la luz de cuanto expuesto hasta ahora, está claro que todas las cuestiones inherentes a los derechos de la propiedad industrial con connotaciones de patrimonialidad pueden ser objeto de arbitraje. No obstante, no es extraño que en un procedimiento arbitral sobre los derechos patrimoniales que descienden de una marca o de una patente, el demandado alegue una excepción incidental sobre la nulidad del título. Como hemos visto, tal cuestión excede de la competencia arbitral, porque está reservada a la competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria. Para obviar este problema la jurisprudencia ha desarrollado la siguiente distinción:

• Si se trata de una excepción en su verdadera acepción; es decir si el objetivo del demandado es el desistimiento de la demanda y no el fallo de una sentencia que tenga efecto de cosa “juzgada material” por lo que se refiere a la nulidad de la patente o de la marca, entonces los árbitros pueden examinar la cuestión incidenter tantum (BARBUTO)[4]
• Al contrario, si lo que se presenta como una excepción, en realidad, es una demanda reconvencional, destinada a resolver con eficacia erga omnes una cuestión relativa a la validez del título, entonces se recae en la competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria y los árbitros deben declararse incompetentes (BICHI).[5]   Esta tendencia de la jurisprudencia italiana ha sido avalada también en España; de hecho LOBATO afirma que : “el laudo seria valido y no afectaría al orden publico solo si la validez del derecho se solicita incidentalmente y no a titulo principal, teniendo el laudo únicamente eficacia inter partes y a los únicos efectos de absolver al demandado” (LOBATO).[6]

De todas formas, no obstante el esfuerzo de la jurisprudencia y la doctrina, el problema sigue existiendo en la práctica y muchos o todos los arbitrajes relativos a los aspectos patrimoniales de la propiedad industrial podrán ser inhibidos con una simple demanda reconvencional, trasladando así los asuntos a los Tribunales de Justicia Ordinarios.

11. El arbitraje y el orden público, una convivencia posible. 

Hemos hablado ampliamente de la íntima relación existente entre el arbitraje, los derechos de la propiedad industrial y los límites impuestos por el orden público y los intereses públicos en general. Ahora bien, desde siempre el derecho evoluciona y se hace eco de las exigencias que la sociedad impone. Es decir, el derecho evoluciona con el evolucionar de la sociedad, adaptándose a esta y reglamentando con nuevas normativas las nuevas realidades que se van creando.

En tema de concentración de empresas por ejemplo, que desde siempre ha sido una materia en la cual han podido juzgar solo y exclusivamente los tribunales estatales, existe una tipología particular de arbitraje, reglamentado a nivel comunitario, mediante el cual la Comisión descarga en los árbitros la carga de controlar la correcta aplicación de un acuerdo de concentración de empresas. Él lo hace surgir varias cuestiones en torno a la naturaleza jurídica de este arbitraje. De hecho, vista la materia, parece acercarse a una función pública o administrativa, hasta el punto que alguien habla de un arbitraje sui generis, donde dos distintas funciones aparecen combinadas formando una naturaleza mixta: de una parte, se trataría de un arbitraje como un instrumento de la Comisión (función reguladora donde el arbitraje es el brazo largo de la Comisión), y, de otra, su clásica función como arbitraje dirigido a resolver una disputa entre las partes con la eficacia de cosa juzgada (función dirimente). (BLESSING)[7]

Por lo tanto, la causa del arbitraje es el derecho público con consiguiente dejación de funciones en este caso por parte de los órganos administrativos pero siempre que exista una controversia entre particulares. En otras palabras, el árbitro cumple dos funciones:

• Una publica, dirigida a controlar el interés publico comprometido en el proceso;
• Una privada encaminada a dirimir una controversia entre partes privadas. (P.P. VISCASILLAS)[8]

Esta tipología de arbitraje es interesante porque podría ser la solución para una aplicación más amplia del arbitraje en asuntos relativos a la propiedad industrial. De hecho, este tipo de arbitraje es utilizado en campos en los cuales el Estado, y en este caso la CE, actúan como garantes del orden público y tutores de los intereses públicos, protegiendo los derechos de los ciudadanos.

Para obviar la nulidad del laudo, en cuanto dictado en materias que conllevan en si intereses públicos, la Comisión se ha reservado el derecho de que el laudo le sea notificado y, después de haberlo examinado, puede anularlo o corregirlo.   Esta solución parece perfecta para los arbitrajes que tienen como objeto los derechos de la propiedad industrial. Así, sin modificar las prerrogativas del Estado relativos a la concesión de estos derechos y al procedimiento de autorización, todas las controversias que surgiesen entre particulares, habientes como objeto también la nulidad del título, podrían ser arbitrables y el laudo final debería ser notificado a los tribunales ordinarios para su reconocimiento. Una vez notificado el laudo, los tribunales en el procedimiento de reconocimiento podrían examinar el laudo como si le hubieran presentado un recurso de anulación y, una vez apurado el hecho de que no se han violado ni los intereses públicos, ni el orden público, convertirlo en ejecutivo y eficaz erga omnes. Claro que el procedimiento de reconocimiento y control del laudo debería ser rápido, lo más rápido posible a fin de evitar que los ciudadanos tengan que esperar la resolución de dos procedimientos.

12. Conclusiones

a.      El arbitraje como solución al próximo colapso de los tribunales

Estamos en una época de globalización la cual lleva a un aumento de las relaciones comerciales internacionales y la rapidez de las mismas. Las exigencias de la sociedad actual no son las mismas de los años pasados, los ciudadanos piden y exigen una justicia capaz de dar respuesta y solucionar problemas con rapidez. Una justicia lenta no es compatible con la globalización de la sociedad y el ritmo de sus negocios. La tutela efectiva de los derechos de los ciudadanos es directamente proporcional al tiempo que la administración de justicia emplea para llegar a dictar una sentencia. Es de todo sabido que la situación actual de la justicia en Europa no es extraordinaria. En este sentido, parte de la doctrina.

He tenido hasta hoy la oportunidad de entrar en contacto tanto con la justicia española como con la italiana y la situación de este último país es todavía peor que la ibérica. En Italia, cada una de las instancias puede durar más de 5 años. Los dos países intentan mejorar la rapidez de los juicios o aliviar el peso de los casos emanando normas como la conciliación obligatoria que ya está en vigor en Italia haciendo juzgar asuntos jurídicos a personas que no son juristas. En la conciliación “made in italy” también un contador puede ser conciliador.

En mi opinión uno de los caminos posibles para solucionar el problema actual, consistiría en abogar más por el arbitraje. En otros países como Suiza es ya una grande realidad. El arbitraje es una institución que garantiza rapidez, calidad e imparcialidad de juicio, es más económico y se puede obtener un laudo más o menos en el arco temporal de 6 meses y cosa importante, será dictado por profesionales del derecho. En definitiva, apostando por el arbitraje, se quitaría mucha carga de trabajo a los tribunales, los cuales podrían trabajar mejor y con más calidad.

b.      El balance de dos valores constitucionalmente tutelados

Volviendo al tema de la arbitrabilidad de los derechos de la propiedad industrial, hay que decir que la negación del arbitraje sobre algunas cuestiones relativas a la propiedad industrial crea un conflicto entre dos valores constitucionalmente tutelados:

• El control estatal del orden público y de los intereses públicos – garantizar que en temas como la validez de una marca se expresen los tribunales estatales –
• El derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva – establecido en el art 24.2 de la Constitución Española – todos tienen derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas.

El legislador debería hacer un balance entre los dos valores constitucionales mencionados y decidir cuál debería ser más tutelado, tomando como presupuesto las ventajas que la mayor tutela de uno o del otro podría aportar a los ciudadanos. Una justicia rápida y efectiva es muy importante en tema de propiedad industrial. De hecho, una demanda por infracción de marca si no recibe una tutela rápida será inútil, pues la contraparte ya habrá causado daños casi siempre irreversibles.

Además, el orden público es un concepto indeterminado que varía en relación con la evolución de la sociedad. Por ejemplo, en Suiza un laudo dictado en materia de validez de derechos de la propiedad industrial no afecta al orden público. La consecuencias para países como Italia y España donde si se considera una cuestión de orden público, será la de perder el partido ante estados como Francia y Suiza porque estos tienen leyes arbitrales más ágiles y legislaciones pro arbitraje. Por eso, no tanto en relación al arbitraje nacional, sino internacional,  cada vez más difícilmente las partes elegirán como sede del arbitraje Italia o España.

A la luz de cuanto expuesto, excluyendo la fase de autorización y concesión del derecho como prerrogativa de la administración estatal, pienso que la solución adecuada al problema sería hacer posible el arbitraje sobre los derechos de la propiedad industrial también cuando se discute de validez, caducidad o nulidad. En mi opinión debería seguirse el ejemplo suizo – francés y no considerar las sobredichas materias de orden público. De toda forma, ello sería igualmente posible, sin afectar el orden público, obligando a los árbitros a notificar el laudo dictado en determinadas materias a los tribunales competentes, los cuales podrían examinar el laudo no solo formalmente, sino en el fondo y modificarlo o anularlo si afecta intereses públicos constitucionalmente tutelados. Esta es solo una de las posibles soluciones, pero lo cierto es que los tiempos están preparados para un cambio de tendencia por parte de los poderes soberanos, de hecho, otros estados ya han tomado este camino y, en materia de arbitraje, ya disfrutan de las ventajas consiguientes a medidas virtuosas y no conservadoras.

Franco Antonio Zenna