El art. 7 del Decreto establece que los actos que sean calificados como acto de competencia desleal y sancionados conforme al Decreto, también podrán dar lugar a sanciones por aplicación de otras normas, excepto los actos alcanzados por la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia, que no podrán ser juzgados ni sancionados en virtud del presente Decreto.
Esta previsión responde a una circunstancia por todos conocida: en muchas ocasiones, una determinada conducta o situación puede ser subsumida bajo los tipos legales consagrados en las leyes sobre marcas, defensa de la competencia o competencia desleal.
Tal disposición podría ser objetada en base a lo previsto por el art. 54 del Código Penal, que establece que “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor.”.
Prohibición y caracterización general
El art. 8 prohíbe “los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten, el medio a través del cual se realicen y el mercado en el que tengan lugar” agregando que “No será necesario acreditar la generación de un daño, pudiendo éste ser actual o potencial …”. Se destaca la calificación, como acto de competencia desleal, de aquéllos que no hayan provocado perjuicios actuales, sino potenciales. Esta innovación supone una forma de protección preventiva o cautelar y se encuentra en línea con el desarrollo doctrinario y jurisprudencial verificado en relación con la figura típica de la concurrencia desleal contemplada en el art. 159 del Código Penal.
El art. 9 contiene una definición genérica del acto de competencia desleal: “toda acción u omisión que, por medios indebidos, resulte objetivamente apta para afectar la posición competitiva de una persona o el adecuado funcionamiento del proceso competitivo …”.
Dentro de esta definición hay que distinguir (aunque la norma no lo haga con la suficiente claridad) el acto de competencia y el acto de competencia desleal. El primero es el género y el segundo es la especie.
El componente genérico tiene dos subcomponentes.
El primero está dado por la índole del acto: acción u omisión. Ésta última es problemática y dará lugar a dificultades interpretativas. Sin ánimo de agotar tan compleja cuestión y al solo efecto de echar algo de luz sobre el tema, podemos recurrir a otra rama del derecho administrativo sancionador en donde se castigan las omisiones: el derecho penal cambiario. En dicho ámbito, se sancionan las omisiones cuando la normativa impone una conducta que es omitida. Por ejemplo, liquidar las divisas de exportación dentro de un determinado plazo. Grosso modo, podemos decir que, en el ámbito del derecho penal, se castigan las omisiones cuando existe un deber de actuar. En ese marco, para castigar las omisiones competitivas desleales, será necesario identificar con precisión las normas que imponen conductas que se hayan omitido.
El segundo subcomponente refiere a los efectos del “acto competitivo”: afectar la posición competitiva de otra persona. El art. 9 se encuentra en tensión con el art. 8: el primero requiere la afectación de la posición competitiva y el segundo proscribe también a los actos que involucren daños potenciales.
La norma también incluye, dentro de la definición, la afectación del adecuado funcionamiento del mercado. Como lo señala Otamendi, se trata de una cuestión más propia del régimen de defensa de la competencia que del régimen de la competencia desleal. Es un problema, porque no todo acto de competencia (ni todo acto de competencia desleal) afectará el funcionamiento del mercado. Como consecuencia de esta configuración legal, quedarán fuera del ámbito de aplicación del Decreto los actos de competencia desleal que no afecten el funcionamiento del mercado.
Por otra parte, la nota distintiva del acto de competencia desleal es la utilización de “medios indebidos”. Se trata de una expresión genérica que incluye los identificados más adelante en el Decreto, así como otros homólogos.
Juan M. Noetinger
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