Los derechos de Propiedad Industrial, especialmente marcas y patentes, tienen una íntima conexión con el Derecho de la Competencia. Son derechos monopólicos, por definición: sólo titular puede usar el signo o el invento que tiene registrado; también puede impedir que cualquiera lo use. Son monopolios legales; en principio, no son contrarios a la libre competencia.
Sin embargo, un uso abusivo de esos monopolios legales sí puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en la práctica. Así, usar una patente, para impedir la presencia de competidores en el mercado, o firmar acuerdos con un infractor de una patente, puede ser contrario al Derecho de la Competencia, en ciertos casos.
ABUSO DE PATENTES CONTRA EL DERECHO DE LA COMPETENCIA
La Comisión Europea y el Tribunal de Justicia han sancionado, varias veces, los abusos de posición dominante y acuerdos de “manipulación del mercado”, basados en una patente monopólica.
Eran acuerdos restrictivos de la competencia, “por objeto”: impedir que un competidor saliera al mercado. Las empresas titulares de las patentes, monopólicas, usaron estos acuerdos, para extender su monopolio. Es decir, abusaron su posición de dominio, para “imponer” acuerdos, que restringían la actividad en el mercado relevante de empresas de la competencia.
ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE, BASADO EN UNA PATENTE
La Comisión y la Justicia europea han sancionado conductas de abusos de posición dominante, basados en una patente, que confiere al “abusador” una situación de monopolio.
Astrazeneca
AstraZeneca había obtenido certificados complementarios de protección CPC, para su medicamento Losec, en varios estados de la Unión, al acabarse su patente. Para ello, dio información falsa. Pretendía proteger su producto, abusando de su posición de dominio, mediante los CPC.
La Comisión dio los pasos necesarios, para apreciar si hubo abuso de posición dominante.
Primero, define el mercado relevante. Según cómo se defina, varía la cuota de mercado de los operadores. En este caso, la Comisión restringió el mercado relevante: excluyó otros tratamientos para la enfermedad.
Segundo, decide que AstraZeneca tiene posición dominante en ese mercado, aplicando varios criterios: cuota de mercado, una patente / CPC le permite controlarlo, puede actuar en el mercado de forma independiente a los competidores, la estructura de precios y situación financiera de AstraZeneca, su instalación en el mercado y las barreras de entrada existentes para los competidores.
Finalmente, considera que AstraZeneca abusó de esa su posición dominante. Por un lado, dio información incorrecta a las autoridades para prolongar su posición dominante, su monopolio, con un CPC. Por otro lado, tomó otras medidas, para evitar la entrada de genéricos: canceló las cápsulas usadas y lanzó un Losec “nuevo”, con nuevos comprimidos. Así obstaculizó la entrada de productos genéricos en el mercado y las importaciones paralelas.
La S TJUE 6 Diciembre 2012 (AstraZeneca / Comisión Europea) ratificó la decisión de la Comisión, aunque rebajó la multa.
ABUSOS DE POSICIÓN DOMINANTE, CON ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA
En otros casos, la Comisión y la Justicia europea han sancionado conductas que suman abusos de posición dominante, en base a una patente, que además imponen a “la parte débil” acuerdos colusorios, de manipulación del libre mercado.
Lundbeck
La Comisión sancionó a Lundbeck y cuatro empresas de genéricos, en Decisión de 19 de Junio de 2013. La primera había pagado a las otras, para que no lanzaran al mercado sus genéricos, competencia del producto estrella de Lundbeck, a cambio de pago y otros incentivos.
Lundbeck tenía protegido su medicamento antidepresivo con patentes de producto. Cuatro laboratorios genéricos hicieron preparativos para lanzar el mismo producto al mercado, a la vista de que la patente principal caducaba pronto, y las otras patentes lo protegían peor.
Lundbeck les entregó dinero, a cambio de que no salieran al mercado. Impidió la entrada al mercado de productos competidores. Estos acuerdos de pagos, a cambio de no salir al mercado, son restrictivos de la competencia.
La Sentencia TGUE 11 Septiembre 2021 (Lunbeck et Al / Comisión) ha ratificado la multa de la Comisión.
Servier
En Decisión 9 Julio 2014, la Comisión multó a laboratorios Servier y a varios laboratorios de genéricos, por acuerdos contrarios al Derecho de la Competencia.
Servier tenía una patente de producto y patentes de procedimiento, para un principio activo contra la hipertensión: perindopril, para hipertensión. Su producto tenía posición de dominio en el mercado relevante: el del principio activo.
Llegó a acuerdos, con las empresas de la competencia que tenían medicamentos genéricos competitivos, para retrasar la entrada de esos genéricos, a cambio de pago:
- Compró tecnologías competidoras, que los genéricos iban a usar para no infringir las patentes
- Transaccionó con los laboratorios genéricos los procedimientos que habían iniciado de nulidad de su patente, a cambio del reparto de beneficios.
La Comisión concluye que Servier tenía posición de dominio; controlaba el mercado relevante: el del perindopril, con exclusión de otros principios activos para la hipertensión.
Establecida la posición de dominio, la Comisión declara que Servier abusó de su posición de dominio y -además- llegó a cuerdos contrarios a la competencia. Había organizado una estrategia para excluir a competidores y retrasar la entrada de genéricos en “su” mercado relevante.
La Sentencia TGUE 11 Diciembre 2018 (Biogaran Servier / Comisión) ratificó lo decidido por la Comisión, aunque redujo las multas.
ABUSO DE PATENTES ESENCIALES DE PRODUCTOS ESTANDAR CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA
En materia de patentes, ha habido interesantes casos de acciones judiciales, usadas abusivamente para mantener una posición dominante.
En líneas generales, los litigios en defensa de una patente, contra su infractor, no son un abuso de posición dominante. Salvo si la acción judicial es manifiestamente infundada; y se ejercita dentro de un plan para suprimir la competencia.
Abuso de posición dominante en patentes esenciales
Patentes esenciales / estándar, puerta de entrada para la competencia
En determinadas circunstancias, ejercitar acciones judiciales, puede ser abusivo, aunque vayan dirigidas contra un infractor. Esto es así, especialmente, en los casos en que la patente “esgrimida” contra el infractor protege una tecnología “esencial” y estándar: que sólo con esa tecnología se pueden fabricar los productos en cuestión, acceder al mercado relevante.
Estos requisitos “esenciales”, esa necesaria tecnología estándar, se pueden referir a los productos o a los procedimientos o métodos de su fabricación. Sin cumplir ese estándar, que controla el titular de la patente, sus competidores no pueden llegar a la requerida calidad del producto, o su tamaño y especificaciones técnicas; o no pueden obtener el distintivo de calidad o la autorización necesaria, para comercializar sus productos.
Necesario acceso a la patente esencial. Licencias FRAND
Una patente es «esencial», si se necesita, para implementar el estándar; y hay motivos técnicos, que exigen el uso del invento “patentado”.
Los operadores necesitan acceder a esa tecnología, aunque esté protegida por determinadas patentes. Caso de no dar acceso, el titular de la patente estaría abusando de su posición dominante, de su monopolio de dicha tecnología necesaria.
Para ello, los titulares de la patente “esencial” están obligados a conceder licencias FRAND: justas, razonables y no discriminatorias. Paso previo, es declarar al organismo que fija los «estándares”, de qué patentes «esenciales» son titulares.
Ha habido varios casos, en que el titular de la patente “esencial” sobre una tecnología única y estándar no han dado acceso a su tecnología a los competidores, abusando de su posición dominante.
Los casos Motorola y Samsung. La Sentencia Huawei
Decisión de la Comisión de 29 Abril 2014 (Motorola)
MOTOROLA y APPLE negociaron una licencia sobre patentes esenciales de MOTOROLA, para fabricar móviles. Pero no hubo acuerdo, antes las exigencias desproporcionadas de MOTOROLA, y APPLE puso en el mercado productos competidores de los de Motorola.
Ante la “infracción” de sus patentes esenciales, MOTOROLA pidió Medidas Cautelares: que APPLE no vendiera productos, en los que hubiera incorporado dichas patentes esenciales. APPLE hizo 6 ofertas de licencia, sin éxito. Cada nueva oferta, incluía más concesiones de APPLE, pero MOTOROLA las rechazó.
Finalmente, intervino la Comisión europea, para analizar si había habido abuso de posición dominante (del monopolio de la patente).
La Comisión analizó el mercado relevante y la posición de MOTOROLA, concluyendo que era dominante: tenía el 100% del mercado de la tecnología del estándar; y ésta era indispensable para fabricar móviles
Siendo MOTOROLA dominante en ese mercado, La Comisión valoró si abusó de su posición dominante. Según la Comisión, MOTOROLA debía asegurar que su patente esencial no distorsionara la competencia; además, se había comprometido a otorgar licencias FRAND, al declarar que su patente era esencial. Sin embargo, abusó de su posición de dominio: siguió adelante con el Procedimiento judicial, a pesar de las ofertas de acuerdo de APPLE. Y forzó a APPLE a obtener una licencia, en términos que no habría aceptado.
Decisión de 21 Abril 2014 (Samsung)
En un caso similar, SAMSUNG había informado a la autoridad competente de que era titular de patentes “esenciales” para smartphones y tabletas; en consecuencia, asumió el compromiso de otorgar licencias a sus competidores, para esas patentes esenciales, y de no usarlas, para oponerse al uso por los licenciados.
Sin embargo, SAMSUNG pidió medidas cautelares judiciales contra APPLE, en base a dichas patentes esenciales.
La Comisión consideró que esa conducta de SAMSUNG era contraria al Derecho de la Competencia: previamente había declarado que sus patentes eran esenciales, comprometiéndose a otorgar licencias FRAND, cuando fuera necesario; pero, en la práctica, impuso a APPLE unas condiciones imposibles de aceptar por ésta, para licenciar sus patentes.
La Comisión inicia su investigación, fijando cuál sea el mercado relevante, como siempre en estos casos. Consideró que era el de las tecnologías del estándar, indispensables para los fabricantes de dispositivos.
Concluye la Comisión que SAMSUNG tenía posición de dominio en dicho mercado. Sus patentes fijaban el estándar y eran indispensables para los fabricantes de móviles. Además, SAMSUNG tenía la infraestructura necesaria; montarla de nuevo hubiera supuesto una elevada inversión, que sus competidores no podían hacer. La consecuencia es que los demás operadores, competidores de SAMSUNG, tenían que usar esta tecnología de SAMSUNG. Luego ésta tenía posición dominante.
Finalmente, la Comisión consideró que SAMSUNG había abusado de su posición de dominio. En base a sus monopólicas patentes (esenciales para el estándar), había pedido medidas cautelares contra APPLE. Excluía así a un competidor del mercado; o la obligaba a aceptar una licencia absolutamente desventajosa. Cuando tenía un compromiso de compartir (licenciar) dichas patentes.
El asunto acabó en acuerdo transaccional entre las partes, con participación de la Comisión.
Sentencia Huawei
La STJUE 16 Julio 2015 (Huawei / ZTE) sigue la misma lógica. Huawei era titular de una patente esencial y se comprometió a conceder licencias FRAND. Huawei y ZTE negociaron una licencia FRAND para los productos de ZTE, pero no llegaron a un acuerdo. ZTE siguió comercializando los productos y Huawei la demandó por violación de patente.
El Tribunal concluye que el titular de una patente esencial sujeta a FRAND infringe el Derecho de la Competencia (abuso de posición dominante), al ejercitar una acción por infracción de patente, si no ha hecho una oferta de licencia concreta y escrita en condiciones FRAND.
