INTRODUCCIÓN
El Artículo 81 (antiguo Artículo 85) del Tratado Constitutivo de la Comunidad prohibe los acuerdos entre empresas, decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas, que impidan, restrinjan o distorsionen la competencia en el mercado. Estas conductas reciben el nombre genérico de acuerdos o prácticas horizontales. Éstas se consideran incompatibles con el mercado, por su carácter distorsionador del mismo.
Sin embargo, el Artículo 81.3 del Tratado permite estos acuerdos horizontales, siempre y cuando cumplan una serie de condiciones.
La encargada de determinar la nulidad o no de los acuerdos y, por lo tanto, de la aplicación de estos artículos, es la Comisión Europea.
El propio Artículo 81 indica, en su apartado primero, las conductas declaradas incompatibles con el mercado común:
- Fijación de precios u otras condiciones de transacción.
- Limitación o control de la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones.
- Limitación o repartición de los mercados o fuentes de abastecimiento.
- Discriminación susceptible de ocasionar una desventaja competitiva.
- Obligación de aceptar productos y servicios suplementarios y acuerdos en exclusiva.
FIJACIÓN DE PRECIOS U OTRAS CONDICIONES DE TRANSACCIÓN
La competencia por medio de precios es la forma más visible de competencia, entre diversas empresas, dentro de un mismo mercado.
Con frecuencia, existen diferencias importantes, en los precios de productos equivalentes, en varios Estados Miembros. Esas diferencias de precio pueden deberse a diversos factores.
1. – Conductas restrictivas de la competencia en materia de precios
Las conductas susceptibles de restringir la libertad de precios y, por lo tanto, de ser consideradas nulas por la Comisión son muy variadas.
2. – Influencia de la regulación nacional
Las normas de competencia establecidas en el Tratado son de aplicación en todo el espacio de la CE.
3. – Descuentos
El establecimiento de descuentos aplicables a un grupo de competidores en un mismo mercado no es más que otra forma de fijar o regular los precios.
4. – Acuerdos neutros o de minimis
El Artículo 81.1.a) no sólo prohibe la fijación de precios, sino también de cualesquiera condiciones de la contratación: Transporte, fórmulas de pago aplazado, intereses o garantías.
No todos los acuerdos relacionados con las condiciones de compra o venta de productos son contrarios a la competencia.
LIMITACIÓN O CONTROL DE MERCADOS O FUENTES DE SUMINISTRO
Este tipo de conductas está expresamente prohibido por el Artículo 81 en sus puntos b) y c).
1. – Distribución de cuotas
Estos acuerdos permiten controlar las cantidades de bienes o servicios, que los competidores producen u ofrecen en un mercado.
2. – Distribución del mercado geográfico
Existen diversos modos de distribuir el mercado geográfico:
a) Distribución del mercado dentro de la CE.
b) Acuerdos que limitan o controlan las importaciones en la CE.
c) Cooperación para exportar fuera de la Comunidad.
3. – Acuerdos de intercambio de información
Resulta difícil analizar estos acuerdos. Un intercambio habitual de información puede formar parte de una conducta que tiende a desvirtuar los mecanismos de fijación de precios u otras condiciones normales en un mercado libre y abierto.
4. – Organizaciones de ventas y compras conjuntas
4.1. – Venta conjunta: Los suministradores pueden confiar en una sola compañía o crear una sociedad conjunta, para economizar costes de marketing y evitar la duplicación de los costes de las ventas individuales.
4.2. – Compra conjunta: Los acuerdos de compra conjunta están dirigidos a la combinación de demandas para la obtención de mejores precios. A diferencia de la venta conjunta, no requiere la creación de una sociedad conjunta.
5.- Reparto de los clientes y selección colectiva de clientes y suministradores
Los acuerdos entre productores competidores que buscan el reparto de clientes o el suministro de determinados canales de distribución en exclusiva, normalmente a cambio de que los distribuidores compren únicamente a esos productores, infringen el Artículo 81.
LIMITACIÓN O CONTROL DE PRODUCCIÓN, MERCADO, DESARROLLO TÉCNICO O INVERSIONES
El Artículo 81.1, en su letra b), prohibe estas conductas por considerarlas restrictivas de la competencia. Sin embargo, cuando contribuyan a una mejora de la producción (sin eliminar a los competidores en el mercado), pueden gozar de la exención del Artículo 81.3. Ahora bien, esta exención no se concederá cuando el pacto se incluya dentro de un acuerdo constitutivo de un cártel de fijación de precios o de reparto de mercado.
1. – Especialización de la producción
Los acuerdos de especialización suponen una forma de cooperación entre competidores. Las partes se comprometen a limitar su producción, en diversos campos, para concentrar recursos y aumentar la calidad o mejorar la tecnología.
Aunque cualquier compañía es libre de limitar sus actividades, puede existir una infracción del Artículo 81.1 en los siguientes casos:
– Restricciones de producción: Una de las partes se ve obligada a dejar de producir un producto fabricado por un competidor o a no innovar su gama de productos.
– Restricciones de compra: Una de las partes cesa en la elaboración de un producto y pasa a adquirirlo de un competidor.
– Restricciones de distribución: ciertas categorías de productos son distribuidas únicamente por una de las partes del acuerdo.
1.1. Existen fundamentalmente cuatro categorías de acuerdos de especialización:
a) Especialización recíproca: Las partes se comprometen a no elaborar ciertos productos, respectivamente.
b) Especialización limitada a productos básicos o intermedios: Acuerdos referidos exclusivamente a productos intermedios, dejando la producción y distribución de productos finales en manos de cada empresa.
c) Sociedades conjuntas (joint ventures) especializadas en nuevos productos: Varias empresas encauzan su experiencia y su inversión en la elaboración de un nuevo producto a través de una sociedad conjunta, dejando intactas sus actividades habituales.
d) Reestructuración de compañías ya existentes.
1.2.- Reglamento (2658/2000) sobre acuerdos de especialización
Este reglamento contempla tres tipos distintos de acuerdos: de especialización unilateral, de especialización recíproca y de producción en común.
1.3. – Pactos de especialización sometidos al Reglamento de control de fusiones
La creación de una sociedad conjunta, con el funcionamiento de una sociedad autónoma, a todos los efectos, constituye una concentración.
2. – Restricción de la inversión o la capacidad productiva.
Este tipo de restricciones, en tanto en cuanto corresponden al ámbito confidencial y estratégico de la empresa, no suelen ser admitidos por la Comisión.
3. – Acuerdos de establecimiento de normas y tipos para los productos
Estos acuerdos suelen tener acceso a la exención del Artículo 81.3 del Tratado. De hecho la Comisión está autorizada a dictar una exención en bloque para la “aplicación de normas y de tipos”.
4. – Acuerdos de Reestructuración industrial (“Cárteles de crisis”)
No existe una exención especial para estas operaciones en el Tratado. De hecho, la Comisión no considera generalmente el argumento de crisis en un sector como una exención del Artículo 81 del Tratado; únicamente lo admite para la reducción de las multas.
Los acuerdos de reestructuración pueden adoptar diferentes formas:
– Acuerdos multilaterales: Son pactos alcanzados entre la mayoría o la totalidad de los productores de un mercado determinado.
– Acuerdos bilaterales: Son la forma más racional de reducir la capacidad y aumentar la productividad entre las partes. Su principal problema es la disminución el número de competidores independientes.
– Acuerdos de restricción voluntaria privados: Suelen pactarse con proveedores de países comunitarios. Estos pactos, al no suponer una reestructuración empresarial real, tienen un carácter similar al de un cártel. No implican un beneficio y tienden al mantenimiento de la situación de supercapacidad existente, por lo que la Comisión rechaza su exención.
– Acuerdos de reestructuración sometidos al Reglamento 4064/2000, de Control de Fusiones: Una operación de reestructuración societaria que implique la transmisión, completa y permanente, de activos a una sociedad compuesta.
5. – Consorcios y alianzas estratégicas
Los consorcios son acuerdos de ejecución conjunta de órdenes, que las partes son incapaces de ejecutar a título individual.
6. – Otras formas de cooperación en marketing
a) Etiquetas de calidad: El establecimiento de un sistema de etiquetas, garantizando la calidad de determinados productos, no es anticompetitivo. Deben tener acceso a esta etiqueta los productos de terceras compañías, que cumplan los requisitos para su obtención.
b) Factoring: Las asociaciones de factoring, cuya actividad se limite a esta función, no afectan a la libre competencia.
c) Marcas conjuntas: Las compañías que usan su marca propia para distribuir sus productos en su mercado nacional, pero comparten una marca con otros competidores para la distribución en otros mercados, pueden restringir la competencia, al compartimentar el mercado por países.
d) Publicidad conjunta: Estos acuerdos no suelen restringir la competencia, salvo que impongan la prohibición de que las compañías intervinientes se anuncien de forma autónoma. En ese caso, debería justificarse la necesidad del acuerdo.
e) Mercados de Subastas y bienes: Los pactos de celebración de subastas y de bienes suelen ser admitidos como no contrarios a la competencia, pero no deben discriminar a terceros.
7. – Acuerdos de libre comercio
Los acuerdos de libre comercio pueden resultar restrictivos de la competencia, cuando excluyan a determinados productores o importadores.
DISCRIMINACIÓN
Las normas de competencia prohíben la discriminación cuando es el objeto, medio o efecto de un acuerdo anticompetitivo[1] o representa un abuso de posición dominante[2].
Los acuerdos y prácticas, que discriminan a determinados compradores o vendedores, así como a cualquier otro operador del mercado están expresamente prohibidos por el Artículo 81, 1 d).
El boicot es una forma de discriminación que consiste en el cese unilateral o concertado de los suministros o las compras a un cliente o proveedor.
OBLIGACIÓN DE ACEPTAR PRODUCTOS O SERVICIOS SUPLEMENTARIOS: ACUERDOS SUBORDINADOS
Los contratos que incorporan cláusulas, en que las partes contraen obligaciones suplementarias, sin ninguna conexión con el objeto o los sujetos del contrato, están prohibidas. Afectan a la libertad del comprador de buscar un sustitutivo mejor u obtener mejores condiciones de compra para el producto subordinado.
Santiago Nadal
