Últimamente, he tenido algunos asuntos sobre modelos e “influencers”, que cuelgan sus fotos en Internet, sin permiso del fotógrafo que tomó la fotografía.
¿Puede usar la “influencer” las fotos que le hace un tercero? ¿Qué es más importante: la Propiedad Intelectual del fotógrafo o el Derecho de Imagen de la “influencer”?
LA FOTOGRAFÍA “OBRA DE ARTE” ES PROPIEDAD INTELECTUAL
Algunas fotografías pueden considerarse Propiedad Intelectual. Pero no todas son “Obra” protegida por Derechos de Autor.
El Art. 10 de la Ley de Propiedad Intelectual limita los Derechos de Autor a la “Obra Original”, como principio general:
1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro.
¿Qué es “Obra original”? Jurisprudencia española
Una “obra” es “original” si es creación intelectual propia del autor. La “originalidad”, requiere un mínimo nivel de singularidad y novedad, de altura creativa.
En esta línea, la STS 7.Jun.92 ya decía que:
Las leyes sobre propiedad intelectual se refieren sólo a “obras” que sean resultado de una “creación” individualizada y personalizada, con una “paternidad” en concepto de “autor”.
No … todo lo reproducido por las artes gráficas, … [No] todos los “productos” de esta industria [son] “obras” de literatura, arte o ciencia … Sólo merece protección lo que es producto de la inteligencia.
Según STS 24.Jun.04, esta “originalidad” requiere singularidad y novedad: altura creativa suficiente. Las meras fotografías de productos, los folletos, los anuncios por palabras no tienen Propiedad Intelectual. Así, STS 30.Ene.96 o STS 13.May.02.
Nuestra Jurisprudencia utiliza, con frecuencia, la expresión “altura creativa”, necesaria para que la creación sea “original” y, por tanto, pueda ser considerada “Obra”. Así STS 5.Abr.11, 25.Jun.12 o 26.Abr.17.
La SAP Barcelona 10.Mar.00 deja claro que sólo hay originalidad, si la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal, que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el consumidor … Ha de distinguirse de las análogas o parecidas y tener una cierta apariencia de peculiaridad.
¿Qué es “Obra original” Jurisprudencia de la Unión Europea
La posición del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es similar.
El concepto de originalidad exigido por el Tribunal de Justicia requiere algo más que esfuerzo profesional del fotógrafo. Exige que la “Obra” sea una creación intelectual del autor, tenga el toque personal del autor.
La STJUE 29.Jul.19 (Funke Medien / Alemania) habla de elegir, de forma libre y creativa, para transmitir al lector la originalidad del tema, originalidad que se deriva de la elección, secuencia y combinación de palabras, a través de las que el autor expresa su creatividad, de una forma original, y consigue un resultado que es una creación intelectual.
En la STJUE 11.Dic.11 (Painer / Standard Verlags, Axel Springer, Süddeutsche Zeitung y otros) el Tribunal considera que el fotógrafo puede hacer “elecciones libres y creativas” en el proceso de realizar una fotografías:
- En la preparación: el fondo, la pose, la luz.
- En un retrato: el encuadre, el ángulo, el ambiente.
- Al escoger la toma: las técnicas de revelado o el software.
Habrá que ver si las fotografías tomadas a la “influencer” reúnen esos requisitos.
Además, en muchos casos, es la propia “influencer” -no el fotógrafo- la que decide qué pose y qué expresión quiere mostrar.
Por tanto, el uso por la “influencer” de las fotos que se le han hecho puede que no infrinja los Derechos de Autor del fotógrafo, porque esas fotos no son Propiedad Intelectual.
LA MERA FOTOGRAFÍA. PROTECCIÓN LIMITADA DEL FOTÓGRAFO
Las “simples fotografías” pueden ser parcialmente protegidas, en España, también, de acuerdo con el Art. 128 de la Ley de Propiedad Intelectual.
Quien realice una fotografía u otra reproducción … cuando … [no] tengan el carácter de obras protegidas … goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.
El nivel de protección de la “mera fotografía” es menor. El “mero fotógrafo”:
- No tiene derechos morales. No puede exigir ser reconocido como autor; que se respete la integridad de su fotografía.
- En caso de cesión de sus derechos de explotación, no puede exigir una remuneración proporcional a los ingresos de explotación.
- No tiene el derecho de transformación. No puede impedir que se modifique su fotografía.
¿AUTORÍA O COAUTORÍA?
Si el fotógrafo fuese lo bastante original, sería “Autor” de la “Obra”. Pero, en muchos casos, la “influencer” que hubiese participado en la creación de esa “Obra”, podría ser considerada “coautora”.
En este caso, la situación se regularía por lo establecido en el Art. 17 de la Ley de Propiedad Intelectual.
Los derechos de Propiedad Intelectual corresponden a fotógrafo e “influencer”, de forma conjunta; les corresponden, en la proporción que se establezca en el contrato.
Ambos deberán aceptar cualquier divulgación o modificación de la obra, pero no pueden denegar su consentimiento injustificadamente.
DERECHOS DE IMAGEN
También tienen importancia, en estos casos, los derechos de imagen de las “influencers”.
En España, el Art. 1 de la Ley Orgánica de Protección al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen LOPH dice que el derecho a la propia imagen … será protegido civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas … El derecho a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible.
El Art. 7.5 de la misma Ley Orgánica de Protección del Honor considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos …
Por tanto, la “influencer” tiene un derecho muy amplio a disponer de su propia imagen, a usarla como le parezca y a prohibir a terceros, como un fotógrafo que la utilice, fuera del ámbito acordado entre ellos. Por otro lado, la “influencer” puede que necesite la autorización del fotógrafo, para usar su propia imagen, reproducirla o difundirla.
Santiago Nadal
