A principios de este año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJUE ha ratificado la posición de la Comisión Europea y del Tribunal General, en casos anteriores, sobre los acuerdos de “pay for delay”. Pagar a la competencia, para que retrase la venta de un producto puede ser contrario al Derecho la Competencia. Es la Sentencia de 30 Enero 2020 del TJUE (“Generics, Glaxo, Welia, Alpharma, Actavis, Merck / Autoridad de la Competencia).
El TJUE aborda un acuerdo de “pay for delay” / pago por retraso: el titular de una patente farmacéutica paga a empresas de genéricos, para que no entren en el mercado, o retrasen su entrada.
GLAXO era titular de patentes, que protegían un medicamento antidepresivo, llamado paroxetina. Entre 2001 y 2003, celebró acuerdos con tres empresas de genéricos, para que no vendiesen productos alternativos; y GLAXO les pagaría.
La Autoridad de la Competencia del Reino Unido sancionó a las compañías partícipes en los acuerdos. Éstas recurrieron al Tribunal de la Competencia británico, que planteó cuestión preliminar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea TJUE. Fue contestada en Sentencia de 30 de Enero 2020.
¿MEDICAMENTO ORIGINAL Y GENÉRICO PUEDEN SER COMPETENCIA?
La Sentencia del TJUE parte de la base de que sólo puede haber acuerdos restrictivos de la competencia, si las partes son o pueden ser competidores.
¿Posibilidades de entrar en el mercado?
El TJUE considera que un genérico, que no está en el mercado, puede ser competencia del producto original, sólo si tiene posibilidades reales y concretas de entrar en el mercado.
Para que el genérico pueda entrar en el mercado, se necesita que:
- Dé unos pasos previos, como conseguir la Autorización del Medicamento, para ser comercializado.
- No haya barreras de entrada en el mercado.
En este caso, los laboratorios genéricos habían dado los pasos administrativos previos, para entrar en el mercado.
¿Hay barreras de entrada en el mercado?
La normativa aplicable, la falta de acceso a infraestructuras y los derechos de Propiedad Intelectual, como las patentes, pueden crear “barreras de entrada” insalvables, para os productos de la competencia.
El TJUE consideró que, en el caso, no había barreras insalvables de entrada. Podía llegar a haber competencia frente al producto de GLAXO.
Si GLAXO decidió llegar a un acuerdo, para mantener a los laboratorios genéricos -su posible competencia- fuera de mercado, era porque los genéricos tenían la posibilidad de entrar en el mercado.
ACUERDOS QUE TIENEN POR OBJETO O EFECTO LA RESTRICCIÓN DE LA COMPETENCIA
¿Había acuerdos para limitar la competencia?
Era irrefutable que GLAXO había pagado a los laboratorios genéricos. El resultado había sido que estos no habían lanzado en el mercado sus productos competitivos.
¿La restricción de la competencia era el objeto o el efecto del acuerdo?
Para ser contrarios al Derecho de la Competencia los acuerdos entre competidores han de tener por objeto o por efecto la restricción de la libre competencia.
El TJUE consideró que esta restricción de la competencia a los genéricos podía ser más que un simple resultado / efecto del pago por retraso. Era el objeto / el objetivo del pago por retraso.
La diferencia es importante, a efectos prácticos:
- En los acuerdos que tienen por resultado / efecto la restricción de la competencia, se ha de probar ese resultado / efecto.
- En los casos en que la restricción es el objeto del acuerdo, no hay que probar la distorsión real en la competencia.
El Tribunal consideró que el pago de GLAXO a los genéricos era una restricción por objeto. El acuerdo no tenía otra explicación que no fuera el interés de ambas partes en pactar el retraso de la entrada de los genéricos en el mercado.
Concluye la Sentencia que el “Pay for Delay” pactado era un acuerdo contrario al Derecho de la Competencia.
¿ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE?
Además, el TJUE considera que una empresa dominante en el mercado relevante en cuestión y que firma un acuerdo de restricción de entradas en el mercado, contrario al Art. 101 TFUE, puede, también, abusar de su posición dominante.
El Tribunal considera que el conjunto de acuerdos restrictivos de la competencia, contenidos en los distintos “Pagos por Retraso” pactados con varios laboratorios genéricos tiene un efecto en el mercado, de ratificación de la posición dominante de GLAXO, que perjudica a los consumidores.
Santiago Nadal
