El Derecho de la Competencia, europeo y español, siempre ha dedicado una especial atención a los Contratos de Distribución. También se ha ocupado -con frecuencia- de los demás contratos llamados “verticales”, como suministro, o licencias de propiedad industrial o intelectual, incluso de contratos de agencia. Hay una larga tradición de normas comunitarias y de jurisprudencia, europea y española.

El punto de partida, en esta conexión entre contratos de distribución / contratos verticales y Derecho de la Competencia, es el propio Tratado de la Unión Europea: el Art. 101 de su versión actual, y el Art. 81 de la antigua. Partimos de una posición clara: pro libertad en la competencia, contra los acuerdos colusorios.

Sobre esta base, las instituciones comunitarias han creado un mundo de excepciones. Entre ellas, un complejo sistema de exenciones a la prohibición de ACUERDOS VERTICALES. Pieza clave de ese sistema es el REGLAMENTO 330/2010 DE LA COMISIÓN, DE 20.ABR.10: Aplica el Art. ART. 101.3 del Tratado de la Unión Europea a acuerdos verticales y prácticas concertadas.

Este Reglamento viene a sustituir el antiguo Reglamento 2790/1999 de 22.Dic.99, sobre Aplicación del Art. 81.3 del Tratado a Acuerdos Verticales y Prácticas Concertadas, con pequeñas modificaciones. Define unos Acuerdos Verticales que cumplen las condiciones del Art. 101.3 del Tratado.

El Reglamento empieza con unas Definiciones, en su Art. 1. Por ejemplo, define qué son Acuerdos Verticales: acuerdos o prácticas concertadas entre empresas, que (i) Operen en planos distintos de la cadena de producción o distribución; y (ii) Se refieran a las condiciones en que las partes pueden adquirir, vender o revender bienes o servicios.

Extiende el concepto de “Competidor” al “Competidor Potencial”: la empresa, que podría emprender inversiones, para penetrar en el mercado de referencia en un breve periodo, si aumentan los precios.

Deja claro que la “Cláusula de No Competencia” puede ser una prohibición de competir, directa o indirecta. Incluyendo la obligación de adquirir al Proveedor –o empresa designada por éste- más del 80 % de las compras de bienes contractuales y sus sustitutos.

Define claramente Propiedad Intelectual y Know-How; entiendo que con efectos para otras áreas del Derecho como la Competencia Desleal. Los “Derechos de Propiedad Intelectual” en sentido muy amplio incluyen propiedad industrial, conocimientos técnicos, derechos de autor y derechos afines. Los “Conocimientos Técnicos” son la información práctica no patentada, derivada de la experiencia y los ensayos realizados, y que es secreta, sustancial y determinada.

PRINCIPIO GENERAL: EXENCIÓN. ES DECIR, LIBERTAD DE REGULACIÓN EN LOS CONTRATOS VERTICALES

Entrando, ya, en la norma en si, el principio general del Reglamento (en su Art. 2) es que las “Restricciones Verticales” de los Acuerdos Verticales pueden quedar exentas. Es decir, que estas restricciones pueden incluirse en los contratos, sin que sean nulos: ni los contratos, ni ellas.

Estas exenciones se aplican a los acuerdos entre empresas. Pero también a los acuerdos entre una asociación y sus miembros o proveedores, si: (i) Todos sus miembros son minoristas; y (ii) Ningún miembro de la asociación tiene un volumen de negocios superior a 50 millones de euros al año.

En principio no están exentos los Acuerdos Verticales entre competidores; es decir, están prohibidos. Pero se permiten, si no son recíprocos y el Proveedor: (a) es fabricante y distribuidor; y el Comprador es distribuidor pero no compite en la fabricación, o (b) presta servicios en distinto nivel de actividad comercial; y el comprador es minorista y no compite en el nivel comercial.

Punto importante es el “UMBRAL DE CUOTA DE MERCADO”, que se ha extendido al mercado del comprador. Están “exentos” (es decir, se permiten) los contratos, en que (i) El Proveedor no supera el 30 % del mercado en que vende; y (ii) El Comprador no supera el 30 % del mercado en que compra.

Éstas son las reglas generales. El resto del Reglamento establece –como hacía el anterior de 1989- un complejo sistema de “exenciones a las exenciones”: las restricciones y cláusulas prohibidas.

RESTRICCIONES PROHIBIDAS: NULIDAD DEL CONTRATO

El Art. 4 dice qué sea las  RESTRICCIONES ESPECIALMENTE GRAVES. En estos contratos, acuerdos, prácticas, la  exención del Art. 2 no se aplica. Estas restricciones están prohibidas, en sus más amplios términos: cuando existan, directa o indirectamente, solas o con otros factores.

No se puede, pues, restringir la libertad del Comprador de fijar el precio de venta. Aunque el Proveedor puede: (i) imponer precios de venta máximos; o (ii) recomendar un precio.

Tampoco se puede limitar el territorio o la clientela del Comprador. Se pueden limitar las ventas en algunos casos.

RESTRICCIONES PROHIBIDAS: NULIDAD DE LA CLÁUSULA

El Art. 5 dice qué restricciones están prohibidas, sin necesidad de que el Contrato devenga nulo. Sólo sería nula la cláusula en cuestión, si el Contrato puede sobrevivir sin ella.

Es RESTRICION EXCLUIDA la prohibición de competencia, de duración indefinida o de más de cinco años. Una prohibición de competencia tácitamente renovable se considera indefinida.

También se prohíbe la restricción al Comprador, tras expirar el Acuerdo, de fabricar, comprar, vender o revender. Pero se puede restringir ilimitadamente el uso y divulgación de conocimientos técnicos, que no sean de dominio público.

Así mismo, es nula la prohibición a Distribuidores Selectivos de vender marcas de competidores determinados.

Se permite prohibir al Comprador la competencia post-contractual, si: (a) son bienes o servicios competidores; o (b) se limita al local, que ocupaba el Comprador; o (c) es indispensable, para proteger conocimientos técnicos transferidos; o (d) se limita a un año tras expirar el Acuerdo.

NO APLICACIÓN DEL REGLAMENTO

Si hay redes paralelas de Restricciones Verticales, que abarquen más del 50 % de un mercado de referencia, la Comisión puede declarar que este Reglamento no se aplicará a dichos Acuerdos Verticales.

APLICACIÓN DEL UMBRAL DE CUOTA DE MERCADO

Para calcular los umbrales de mercado –a partir de los que entra en juego el Reglamento- se aplican las normas siguientes. La cuota de Mercado delProveedor se debe calcular en base al valor de las ventas en el mercado; la del comprador, en base al valor de las compras en el mercado.

La cuota de mercado se calcula sobre los datos del año anterior.

PERIODOS DE APLICACIÓN

Las prohibiciones del nuevo Reglamento no se aplican entre 1.Jun.10 y 31.May.11 a los acuerdos vigentes el 31.May.10, que cumplían las condiciones del anterior Reglamento 1999/2790.

El nuevo Reglamento entra en vigor el 1.Jun.10. Expira el 31.May.22.

Santiago Nadal