En este artículo de Santiago Nadal, se nos expone las variaciones en el enfoque de la Competencia desleal, la evolución que la Ley de Competencia Desleal ha sufrido en su aplicación. En este artículo se desmembra las diferentes aplicaciones de la ley, así como las multiples variaciones y comportamientos en las que ahora se aplica por parte de los Tribunales.
EL CAMBIO DE ENFOQUE EN LA COMPETENCIA DESLEAL
La Ley de Competencia Desleal está sirviendo, como instrumento jurídico para ordenar conductas en el mercado, en defensa de los que participan en él. La aplicación de la Ley de Competencia Desleal (LCD) por los tribunales ha evolucionado, en función de la generalización de nuevas formas de deslealtad. Desde los tipos clásicos (que pivotan alrededor de la imitación), se ha evolucionado hacia conductas más complejas y que los Tribunales han encajado en otros tipos previstos en la LCD.
TIPOS CLÁSICOS: LA COMPETENCIA DESLEAL EVIDENTE
Los tipos clásicos responden a formas evidentes de conducta anticoncurrencial. Son observables por el consumidor medio: Imitación, la Confusión, el Engaño, la Denigración y la Comparación.
1.- Imitación
En principio, la imitación es libre, según el Art LCD. Pero está prohibida, si hay: infracción de propiedad intelectual o industrial; riesgo de asociación para los consumidores; aprovechamiento de la reputación o del esfuerzo ajeno.
En el primer caso, la Jurisprudencia habla del “doble círculo de protección”: imitar un producto, aunque no esté registrado, puede ser una conducta desleal (por ejemplo, si provoca asociación). Para verificar si hay imitación desleal, debe verse el producto en su conjunto.
En el riesgo de asociación, la Jurisprudencia dice que, si la imitación de la forma es inevitable, no hay deslealtad. Por ejemplo, la imitación de características esenciales de una sartén es inevitable. STS 13. May. 02.
2.- Confusión y Asociación
El Art. 6 LCD condena los actos que producen confusión / asociación, entre los productos / servicios de la persona desleal y los de la competencia. El consumidor podría creer que el producto es otra compañía (confusión); o relacionar ese producto, con otros, de otra empresa (asociación).
El mero riesgo es suficiente: habrá deslealtad, aunque no se dé el resultado de confusión / asociación.
3.- Engaño / Denigración / Comparación
El Art. 8 LCD considera desleal el comportamiento que puede causar un error sobre las características del producto. También se condena por los Arts. 4 y 5 de la Ley General de Publicidad (LGP).
Se trata del ofrecimiento de primas y obsequios, como “enganche” para comprar el producto. Se castiga el riesgo; no se exige un resultado.
El Art. 9 LCD prohíbe las manifestaciones, que menoscaban el prestigio de la competencia en el mercado. La finalidad debe ser menoscabar el crédito de un competidor. También se condena por el Art. 6 LGP.
Por ejemplo, es descalificador decir que un vino es turbio (SAP Coruña, 18.Abr.95); o alegar la insolvencia del competidor (STS 20.Mar.96).
La Jurisprudencia admite la exceptio veritatis: no son desleales las afirmaciones exactas, verdaderas y oportunas. Pero no procede, si las manifestaciones son sobre las creencias u otras circunstancias personales.
Ex Art 10 LCD se considera desleal la comparación, si se refiere a extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables. Se condena, también por el Art 6 Bis LGP.
Pero, se permite comparar, para facilitar la decisión del consumidor. También, se admite la exceptio veritatis.
LOS NUEVOS TIPOS DE COMPETENCIA DESLEAL
La evolución del mercado ha supuesto la proliferación de conductas desleales más complejas. Estos nuevos tipos se incluían ya en la LCD y se acercan al ámbito de la defensa de la competencia: desplazan la protección, de los consumidores a los competidores y a la propia competencia en el mercado.
1.- Explotar la reputación ajena
El Art. 12 LCD condena el aprovechamiento de las ventajas de la reputación adquirida por otro. La Ley se refiere a expresiones como «modelo», «sistema». Pero la Jurisprudencia la aplica, también, a las alusiones de una persona a sus pasadas conexiones comerciales con otra (STS 16.Feb.01).
2.- Violación de secretos
El Art. 13 LCD condena la violación de secretos empresariales (industriales o comerciales), con ánimo de lucro o para perjudicar a terceros.
Normas anteriores cubrían parcialmente este supuesto. El Art 51 Ley de Propiedad Intelectual establece que las creaciones del empleado, en el ámbito de su contrato laboral, son de la empresa; luego, el empleado no puede disponer de esa propiedad intelectual. En cambio, la LCD extiende la protección a supuestos más complejos.
2.1.- ¿Qué es secreto empresarial?
(i) Es secreto industrial el modo de prestar un servicio o de fabricar, o la composición o propiedades de un producto. Es secreto comercial la información sobre organización o estrategias de la empresa.
(ii) En general, son secreto empresarial los conocimientos no públicos, necesarios para fabricar o comercializar un producto o para organizar una empresa, que sean una ventaja competitiva. Deben estar contenidos en: escritos, soportes informáticos, fotografías, planos, máquinas.
(iii) Pero, una información es secreto empresarial, si es secreta, tiene valor competitivo y se toman medidas para mantener el secreto.
2.2.- No es secreto la habilidad o experiencia profesionales, ni el conocimiento de la clientela. Aunque se haya adquirido como empleado de una compañía. Pero son secretos los conocimientos que no se memorizan, o los adquiridos por haber tenido un puesto de confianza.
2.3.- Divulgación: comunicación para ser usado.
No hay que probar el ánimo de obtener un provecho. Se presume la finalidad de divulgar o explotar.
2.4.- La Jurisprudencia delimita qué es secreto y cuándo es violado.
Por ejemplo, la SAP Navarra 10.Jun.98 considera secretos los datos, información, ideas, que se mantenga reservado y que reporte una ventaja concurrencial o cuya revelación es un perjuicio. Y la SAP Barcelona 14.Abr.00 incluye sólo la información industrial, comercial o de organización de empresa, que esté identificada y que sea (a) secreta, no generalmente conocida, ni accesible para los introducidos en los círculos en que se usa; (b) tenga con valor comercial; y (c) esté protegida, para mantenerla secreta.
3.- Infracción contractual
Art. 14 LCD prohíbe ciertos ataques a las relaciones contractuales de la competencia. Destaca los contratos más significativos: con trabajadores, proveedores o clientes; pero se aplica a otros: distribución, agencia, franquicia, licencia, arrendamiento de servicios o de obra.
La LCD va más allá que el Art. 21 Estatuto de los Trabajadores (que permite el pacto de no competencia, para después de terminado el contrato de trabajo); la LCD prohíbe captar empleados, proveedores o clientes, sin límites, siempre que ésta sea desleal.
3.1. Inducción a infringir deberes contractuales básicos
El comportamiento es desleal, si influye en un tercero, para que infrinja deberes contractuales básicos. Puede ofrecerse una ventaja o engañarse al “tentado”. Pero, la mera oferta no es inducción a la infracción.
3.2. Inducción a terminación regular de un contrato
Se prohíbe influir a otro, para que finalice regularmente un contrato, en circunstancias específicas. Por ejemplo, no se aplica, en caso de mera no renovación.
La inducción a la terminación regular no es en si misma desleal: debe ser causa de la terminación. Tampoco es desleal ofrecer mejores condiciones a trabajadores, clientes, proveedores. Deben darse ciertas circunstancias: engaño, divulgación o explotación de secretos o expulsión del competidor del mercado (SAP Barcelona 1.Feb.96).
(i) Violación de secretos empresariales
La inducción a la terminación es desleal, si se quieren aprovechar los secretos del empresario abandonado; pero no, si sólo se pretende beneficiarse de la pericia del empleado.
(ii) Captación de empleados o colaboradores
La captación de empleados no es desleal, en sí. SAP Barcelona 13.Feb.04: No puede impedirse que un ex-trabajador desarrolle una actividad profesional idéntica a la que desarrollaba.
Es desleal la desorganización de la actividad de la competencia, si es grave; por ejemplo, si se hace sistemáticamente: sobre todos o la mayoría de los empleados. O se usan exempleados que conocen la empresa, para captar empleados clave; o para que contacten con clientes, sin decirles que han cambiado de empresa (SAP Granada 6.Nov.96).
Es desleal la captación abusiva: que los exempleados sean indispensables en la empresa que abandonan. No desleal, si no hay otra solución, que captar a los que trabajan para la competencia.
(iii) Captación de clientela
Captar clientela es desleal, si se infringe el standard de conducta. Por ejemplo, si se incumple una prohibición de competencia, o se usan listas de clientes secretas o se hace desde dentro de la empresa.
Santiago Nadal
