¿Se puede incluir una exclusiva en los Contratos de distribución?
En España, muchos Contratos de distribución tienen cláusulas de exclusiva. El distribuidor no puede trabajar para la competencia; y el principal no puede tener otro distribuidor.
I.- ¿CÓMO FUNCIONA LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVA EN UN CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN?
A veces, nuestros clientes preguntan: ¿Podemos poner una Cláusula de Exclusiva en un Contrato de Distribución?
Como veremos, en principio, los Contratos pueden tener cláusulas de exclusiva: prohibición de trabajar para la competencia, mientras el Contrato esté vigente.
Aún así, los clientes nos preguntan:
– ¿Qué pasa, después de terminado el Contrato? ¿Puede seguir la prohibición de trabajar con la competencia?
– ¿Qué pasa, si el Contrato de distribución / agencia es de muy larga duración? ¿Puede ligarse al distribuidor / agente, con una cláusula de exclusiva “eterna”?
II.- EXCLUSIVAS PERMITIDAS POR EL DERECHO COMUNITARIO
La prohibición de competencia está permitida en ciertos casos
El Reglamento (UE) 330 / 2010 de la Comisión Europea aplica el Derecho de la Competencia a los Contratos de Distribución y otros acuerdos verticales.
El Reglamento garantiza la existencia de esos Contratos, a pesar de que –en principio- incluyen prácticas concertadas, contrarias al Derecho de la Competencia: conceden mercados exclusivos a los distribuidores.
El Reglamento viene “eximiendo” a esos Contratos de algunas reglas de la competencia, si se dan determinadas circunstancias. Aún así, algunas cláusulas siempre están prohibidas; por ejemplo: fijar de precios o impedir a un distribuidor que “venda pasivamente” fuera de su territorio.
III.- LAS EXCLUSIVAS “ETERNAS” ESTÁN PROHIBIDAS
El Reglamento de Exención por Categorías define las cláusulas de no competencia como obligaciones -para el comprador- de adquirir del proveedor más del 80 % de sus necesidades totales de compra. Es decir, que le impidan comprar y vender bienes competidores o limiten las compras o ventas a menos del 20%.
1.- No competencia post-contractual
El Reglamento no permite las cláusulas que prohíben al distribuidor fabricar, comprar o vender, después de terminado el Contrato de Distribución.
Se permiten las prohibiciones de competencia post-contractual, que duren un (1) año, como máximo, y:
– Se refieran a bienes que sean competencia de los del distribuidor; o
– Sean indispensables, para proteger los conocimientos técnicos transferidos.
2.- Prohibición de competencia contractual
El Reglamento tampoco permite la prohibición de competencia contractual –es decir, la exclusiva- por más de cinco (5) años.
Se considera contrario al Derecho de la Competencia:
(a) Fijar una duración del Contrato de distribución, por más de cinco (5) años; o
(b) Establecer prórrogas automáticas del Contrato, que resulten en una duración total de más de cinco (5) años.
La Comisión Europea considera que estas cláusulas de exclusiva “prorrogable” son admisibles, si–tras el período de cinco años- esa renovación exige una autorización explícita de ambas partes. Es decir, deberá haber: negociación y consecuente acuerdo explícito posterior de distribuidor y principal.
IV.- CIERTAS EXCLUSIVAS NO ESTÁN RESTRINGIDAS
Sn embargo, los tribunales han atemperado esa prohibición tan general de los Contratos de distribución exclusiva “eternos”.
Una de estas decisiones es la Resolución “TEXACO” de la antigua Comisión Nacional de la Competencia de 30.Jul12. Se discutía la validez de los Contratos de suministro de carburantes, con duración superior a cinco (5) años, entre TEXACO y la estación de servicio.
La Comisión Nacional de la Competencia consideró que el Contrato era de exclusiva, en la práctica. La estación de servicio debía comprar a Texaco –como mínimo- 80% del carburante que había comprado el año anterior; y un mínimo de compra.
Ese Contrato era de exclusiva y duración superior a cinco (5) años. Así que, en principio, era contrario al Derecho de la Competencia: no estaba protegido por las exenciones del Reglamento de Restricciones Verticales.
Sin embargo, la Comisión no sancionó a TEXACO. El Art. 3 del Reglamento de Defensa de la Competencia, entonces vigente, permitía no aplicar a las “conductas de menor importancia” a las prohibiciones de la Ley de Defensa de la Competencia.
La Comisión aplicó la Sentencia Delimitis del TJUE al caso y decide que el Contrato estudiado no afecta a la competencia de manera significativa:
– El mercado no es de difícil acceso a la competencia; casi la mitad de las estaciones de servicio no tenían una exclusiva.
– El conjunto de acuerdos firmados por TEXACO no contribuían significativamente a cerrar el mercado, porque TEXACO sólo tenía una cuota del 15%.
V.- REVISE LA DURACIÓN DE SU CONTRATO DE EXCLUSIVA Y SU CUOTA DE MERCADO
Resumiendo, pues, Ud. puede encontrase con que su Contrato de Distribución exclusiva pase a tener problemas, a los cinco años, desde su firma.
Hay una importante excepción, que afectará a muchos Contratos de Distribución, con exclusiva y duración indeterminada o superior a cinco años. Si la cuota de mercado que tiene el principal o el distribuidor no es “significativa”. Y ese es el caso, en la mayoría de los Contratos de Distribución.
Si Ud. tiene una cuota de mercado inferior al 15%, o su cuota de mercado no le permite influir en el mercado significativamente, puede Ud. firmar Contratos de distribución exclusiva, de duración superior a cinco (5) años o prorrogables.
Santiago Nadal
