Buscar algo en internet, sin pasar antes por Google, es prácticamente imposible. Tanto es así, que hasta hemos incorporado a nuestro vocabulario una nueva palabra: el verbo “guglear”.
1.- ¿CÓMO FUNCIONA LA PUBLICIDAD DE GOOGLE?
El principal producto de Google es su motor de búsqueda en Internet. Cuando se inicia una búsqueda en Google, en base a palabras determinadas, dicho motor muestra unos “sitios” que más se asemejan a esas palabras.
La regla básica es que este listado de sitios aparece por orden de parecido.
Además de este servicio gratuito, Google da un servicio de “referencias pagando”: los llamados “Adwords”. Permite seleccionar palabras clave: cuando un internauta hace una búsqueda con esas palabras, aparece ese sitio en el apartado de “anuncios relacionados”. Estos anuncios son visibles arriba y abajo de la ventana, y están destacados en amarillo.
Poner un anuncio en Google, no es muy complicado. Google tiene un proceso automático. Es el anunciante quien redacta, a través de este proceso, el título del anuncio, su contenido y escoge las palabras clave.
El control del anuncio queda, pues, en manos del anunciante.
2.- LA COMPRA EN GOOGLE ADWORDS DE PALABRAS CLAVE QUE SON MARCAS
Hasta aquí, todo correcto. El anunciante compra a Google las palabras clave, para usarlas como Adwords.
Pero, ¿qué os parece que esas palabras claves que se puedan elegir puedan ser marcas registradas por otro, como por ejemplo, por la competencia?
En todo caso, esta posibilidad viene apoyada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de Marzo de 2010: Louis Vuitton c/ Google. Según el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el prestador de un servicio de referencias en Internet, que guarda como palabra clave un signo idéntico a una marca, y que organiza la publicación de artículos en base a dicho signo, no infringe el derecho de marca.
Google acepta el uso de marcas, como palabras clave, en base a esta interpretación de la Sentencia.
3.- LOS RIESGOS LEGALES DEL SISTEMA ADWORDS DE GOOGLE: ¿INFRACCIÓN DE MARCAS?
Sin embargo, el sistema de Adwords usado por Google tiene riesgos. No se puede caer en la infracción de marca.
3.1.- La protección de marcas, en general, y los efectos en Adwords
Que Google pueda permitir que el anunciante, utilice las palabras clave que desee con total libertad, no significa que se ampare legalmente al anunciante.
El Derecho español de marcas afecta al sistema de Adwords de Google. El uso de una marca ajena / registrada por otro está prohibido: es un acto de imitación.
El Derecho español protege a las marcas registradas, en relación con los productos comprendidos en las «clases» para las que se ha registrado. Además, las marcas renombradas y notorias extienden su influencia, incluso más allá de la clase en que están registradas.
Un tercero que usa una marca registrada por otro, será condenado, por imitación / infracción de marca, si la usa para vender / promocionar productos idénticos, o similares, a los cubiertos por la marca registrada. Porque se produce confusión entre los consumidores.
3.2.- La infracción de marcas en Internet
Según las Sentencias comunitarias, el uso de marcas ajenas es infracción marcaria, si se daña una de las funciones esenciales de la marca: la identificación del origen, publicidad o inversión. Esas circunstancias se dan si el anuncio:
– Sugiere una conexión económica entre titular de la marca y tercero;
– Es tan vago sobre el origen de los productos, que un internauta generalmente informado y razonablemente atento no es capaz de saber si los productos anunciados son: del titular de la marca (o empresa ligada) o de un tercero;
– Dificulta al titular de la marca la adquisición / conservación de una reputación que pueda atraer o fidelizar a los consumidores.
3.3.- El sistema de Google para impedir las infracciones de marcas
Para evitar ser condenada, Google pone a disposición de los titulares de marcas un sistema, para: probar la titularidad de la marca; y, en base a esto, impedir a los imitadores la reserva de marcas ajenas, como palabra clave.
3.4.- Google no es considerado responsable de sus Adwords
Por otro lado, los Tribunales comunitarios han evitado declarar a Google responsable de « sus ventas » de palabras claves, en varias Sentencias. En este sentido, cabe citar la STJCE, de 22.Sep.11 (Interflora / Marks & Spencer).
En general, los Tribunales europeos han considerado que Google no infringe las marcas de sus titulares, en casos en que el anuncio:
- Se limita a designar el producto promocionado, en términos genéricos o a informar sobre promociones, sin referencia explícita ni implícita a la marca;
- Es lo bastante preciso, y no dejaba creer que el anuncio provenía de titular de la marca (o empresa ligada).
- El anuncio de Google no supondrá infracción marcaria, si no da la sensación de conexión económica entre el anunciante y la competencia o que se venden sus productos / servicios. El anuncio debe ser claro sobre la especificidad de los productos.
4.- ¿PUEDE GOOGLE SER RESPONSABLE DE SUS ADWORDS?
4.1.- ¿Posible enriquecimiento injusto?
En cualquier caso, este régimen aplicado a Google tiene sus límites. Es probable que, en el futuro, las marcas infringidas intenten obtener indemnizaciones de Google, por las cantidades que haya cobrado de anunciantes, que infrinjan marcas ajenas. Aunque sólo sea por enriquecimiento injusto.
4.2.- ¿Posible competencia desleal?
Es posible, también, que los titulares de marcas, consideren competencia desleal el uso –por terceros- de su nombre por Adwords en Internet, por empresas de la competencia. En este sentido, podrían llegar a considerar que existen actos de confusión / asociación, prohibidos por el Art. 6 de la Ley de Competencia Desleal (LCD) española; imitación, prohibida en ciertos casos por el Art. 11 LCD; o, incluso, aprovechamiento del renombre y / o esfuerzo ajenos, prohibido por el Art. 12 LCD.
Somos conscientes de que la Jurisprudencia comunitaria considera que Google, igual que los servicios de « hosting », no suele ser responsable –prima facie- respecto de los anuncios que publica.
Sin embargo, Google podría llegar a ser responsable, si se le aplicase la normativa sobre publicidad, de manera especial, y la Ley de Competencia Desleal, en general. La razón es que se puede considerar que Google participa en la redacción y publicación de los anuncios.
En gran parte, depende de que sea obvio que la palabra clave reservada vaya a ser usada, infringiendo los derechos de otro sobre una marca, un nombre comercial o un nombre de dominio; si está claro que quien reserva la palabra clave pretende crear confusión / asociación, en el futuro.
5.- ¿QUÉ HACER PARA CONTROLAR LAS INFRACCIONES DE MARCA EN INTERNET?
La pregunta final que deberíamos hacernos es qué podemos hacer si consideramos que se ha infringido una marca de la que somos titulares.
Google no tiene organizado un sistema de control. Por lo tanto, son las empresas quienes deben tomar la iniciativa, buscando y detectando las palabras clave usadas incorrectamente en Internet por empresas de la competencia, o simples infractores.
Para hacer frente a dichas infracciones, es importante:
1.- Identificar a los anunciantes, que usan las marcas y signos identificativos de la empresa, como palabras clave, para redirigir la búsqueda hacia sus anuncios, y llevarse así la clientela.
2.- Iniciar acciones judiciales, para evitar esos abusos.
Santiago Nadal
